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新闻综述
法律应当如何定位律师调查令
发布: 2019.05.08
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法律应当如何定位律师调查令

  • 发表时间:2019-04-10 08:54:54

  • 作者:侯国跃

  • 来源:坤源衡泰律师事务所(微信号:kyhtlaw

    调查令可能会越来越普遍,越来越重要。因而其法律属性与规则构建值得深思与关注,建议最高法院通过司法解释的形式探索适宜中国国情的律师调查令制度,同时建议国家立法机关将律师调查令的规则构建纳入立法规划。

    据媒体不久前的报道,山东一家工程造价咨询公司因拒不配合律师持法院签发的调查令进行调查取证工作而被泰安市泰山区法院开出十万元巨额罚单。

    此种事情似乎并不是第一次发生。笔者时常听到一些律师抱怨,称被调查人对于法院签发的律师调查令往往不理不睬,其理由很简单:手持调查令的律师仍然还是律师而不是法官,依据调查令进行的调查仍然是律师调查而非法院调查。可见,如何看待法院在民事诉讼中签发的调查令是问题的核心。

    一般认为,律师调查令是法院在民事诉讼程序中签发给律师用于调查取证的具有法律效力的正式文件。律师调查令在我国大陆,肇始于上海,但现已推广运用于全国大多数法院。不过,无论是《律师法》,还是《民事诉讼法》及其司法解释,都没有就调查令做出明文规定。换言之,律师调查令在我国仍处于实践探索阶段和理论探讨层面。

    笔者建议最高法院通过司法解释的形式探索适宜中国国情的律师调查令制度,同时建议国家立法机关将律师调查令的规则构建纳入立法规划。在法律就律师调查令予以规范之时,应如何定性律师调查令呢?

    单从理论上探讨,笔者主张可按照如下思路来定性律师调查令:从主体上看,律师调查令是法院依法签发给律师的法律文书;从内容上看,律师调查令是法院委托律师调查取证的法律文书;从权利来源上看,律师调查令源于法院的司法调查权力;从法律效力上看,律师调查令承载着司法公权,因而依法具有法律强制力。笔者认为,前述定性符合律师调查令的发展缘起、法律目的及我国国情。

    首先,律师根据调查令获得的调查权来源于法院的授权。《民事诉讼法》规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”。2012年修订的《律师法》也规定:“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《律师法》的这一规定虽然取消了此前《律师法》关于律师调查取证应以被调查人的同意为前提的立场,但是代理律师依据《民事诉讼法》、《律师法》的规定进行调查取证时,如遭遇被调查人的拒绝,代理律师往往也没有实质有效的对策或办法。

    此时,代理律师只能转而求助于法院。《民事诉讼法》规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”而根据《民事诉讼法》的规定,法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。

    但是,近些年来法院案件急剧增加,法官结案“亚历山大”,为提高审理效率,各级法院开始尝试给律师签发调查令,而由律师持令调查。由此可见,法院给律师签发的调查令,一开始就承载着“受法官之托、替法院办事”之使命。

    主张律师调查令具有法律强制力与我国法律规定及司法立场也是相契合的。南京市中级法院在(2016)苏01行终751号行政裁定书中指出,“被诉行为实质上是被上诉人梅园派出所根据南京市玄武区人民法院出具的调查令而作出的协助行为,系被上诉人梅园派出所应履行的法定协助义务。”也就是说,法院签发的调查令使得被调查人负有“法定协助义务”。我们知道,对于法院的调查取证,被调查人才负有“不得拒绝”的义务,而对于律师本身的调查取证,法律并未规定被调查人不得拒绝;对于法院的调查取证,被调查人如拒绝可能被法院处于罚款或拘留,但对于律师调查取证拒绝行为的处罚,则缺乏相应的法律依据。在过去的司法实践中,因被调查人拒绝律师调查令而被法院处罚的事例已发生多起。从这方面来看,司法机关已倾向于将律师调查“视同己出”,进而赋予了律师调查令以强制力。相反,缺乏强制力的律师调查令则可能严重损害司法权威。

    嘉兴市中级法院在(2017)浙04行终147号行政裁定书中明确指出:“……嘉兴市住房保障局根据南湖区人民法院审理民事诉讼案件过程中调查令的要求出具的一份书面材料,其性质是人民法院依申请调取的书证”;“嘉兴市建委下属嘉兴市住房保障局出具情况说明的对象是人民法院”。可见,该院认为律师持令调查取得的证据就是法院调查取得的证据,被调查人提供协助的对象不是律师而是法院。为此,只有将律师持令调查取证视同法院的调查取证,在逻辑上才可能自圆。换言之,对被调查人而言,律师持令调查,就如同法官持证调查,都是“法律的亲临”。

    据《人民日报》的报道,上海律师田思远在处理一起房屋买卖合同纠纷案的过程中,为获取关键证据先后向法院申请了6份律师调查令。而在(2015)民申字第828号案件中,最高法院认为二审法院未曾准许当事人的调查令申请,违反了《民事诉讼法》相关规定,故符合再审条件。凡此种种,均已表明调查令可能会越来越普遍,越来越重要,因而,其法律属性与规则构建值得深思与关注。【责任编辑 刘耀堂】