论我国家事调解制度的构建

福建中仑律师事务所-林翔宇

内容摘要：调解制度是指在司法机关相关人员的主持下，双方当事人对民事权益争议自愿、平等地进行磋商，达成协定，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。当今世界越来越多的国家选择用调解的方式来解决家事纠纷，家事纠纷和一般的民事纠纷不同，具有亲近性、私密性、社会性、伦理性等特点，家事调解和判决相比较也更有利于解决矛盾，得到良好的社会效果。但是在我国，对于家事调解的法律规定分散于各项民事法规中，缺少统一的规定，家事调解制度呈现出非专业化和非程序化的特点，并且试点法院的家事调解改革还处在不断摸索发展的阶段，在实践中依然会有大量的问题需要解决，因此，本文提出了完善调解员选任机制、建立调解的证据调查制度、提高调解技巧和方法以及坚持保护未成年子女的利益等方面的改革建议，以促动我国调解制度的建构与完善。

关键词: 家事调解 子女利益 审判改革

近几年来，我国家事纠纷案件数量大幅增加，并且出现连续增长的趋势，在民事诉讼案件中占有很大比例。家事纠纷案件的前提是家庭人员身份之间的关系，从表面上看，家事纠纷往往体现为财产分割、精神抚慰、抚养抚育等给付财产性的要求，但在本质上，往往更多的牵扯到亲情、家庭、伦理和道德等。家事纠纷具有明显的亲近性、私密性、伦理性的特点，家事纠纷案件的大量出现，同时也滋生了许多社会问题，影响了社会安稳。家事纠纷的特点，决定了应把家事纠纷和一般纠纷相分离，构建跟家事审判制度相照应，满足大众需要，符合我国特色社会主义基本国情的家事调解制度。

本文运用实践调研的方法，收集各个试点法院关于家事调解制度的创新形式，概括当今我国家事调解制度的发展现状;运用对比分析法，通过研究西方国家家事调解制度的程序和实践方法，对比我国实际发展情况，为我国带来了重要的经验和借鉴价值。但是在司法机关调解家事案件的过程中，对证据的收集、调解程序、子女利益保护等问题，还未制定统一的规定，缺乏相关的制度规范，家事调解制度还在不断的探索发展阶段，还应该进一步研究。

我国家事调解制度正在不断的构建、实践和创新，本文意在通过对各个试点法院实践探索情况进行概括总结，借鉴外国的丰富经验，结合我国发展过程中存在的各种现实问题，为我国构建符合实际情况的家事调解制度提出合理的建议。

一、家事调解的概述

（一）家事调解的概念

家事调解，重点针对家庭纠纷展开，是指法院相关人员的主持下，当事人双方围绕身份、财产权益纠纷，在自愿、平等的磋商后达成一致协议，以便于解决矛盾纠纷。家事调解有两层含义。狭义的含义指的是由司法机关相关人员对家事纠纷进行调解的活动，而广义上的含义是指对家事纠纷的调解活动既可以由司法机关调解，也可以由其他人员或者第三方调解机构进行。我国很多家庭纠纷发生的前期，都是由近亲属、单位或第三方机构进行调解的[1]。所以，我们应该采用广义的含义来解释家事调解的概念，即对于家庭成员之间发生的家事纠纷由法院和第三方调解机构来进行调解。

（二）家事调解的特点

1.第三方的非决定性

调解和诉讼的作用不同，调解对纠纷做出的裁判是非强制性的，是处在中立、公平、公正的立场上，促使纠纷双方达成调解协议，第三方具有非决定性和非权力性的特征，是法律法规和家事纠纷当事人之间的重要纽带。

2.当事人的非对抗性

家事纠纷和普通案件的民事纠纷有所不同，通常会涉及到亲情、家庭关系和伦理道德，所以不是一个简单的合同契约关系，不可以用分明的正确与错误来区分。家事调解的主要目的就是让双方当事人在自愿、平等的基础上达成调解协议，运用的是非对抗性的协商方法。家事调解不仅仅关注于解决家事纠纷，对当事人关系的修复、家庭关系的稳定乃至社会和谐稳定都具有重要的影响[1]。

3.当事人的自愿性

家事纠纷的调解是以双方当事人的自愿性为基本前提，主要体现在一是自愿选择是否运用调解程序，二是调解过程中，法官只是协调的作用，给当事人提出调解方案作为参考，最后家事案件的结案方式还是由当事人自主决定。

4.程序的非公开性

家事案件的前提是家庭成员之间的身份关系，为了保护当事人之间的隐私，家事案件的调解程序和裁判结果不对外公开。在特殊情况下也可以对外公开。

（三）家事调解的意义

家事调解制度有利于促进夫妻之间沟通交流、缓和关系，降低离婚率，减少家庭纠纷给未成年子女造成的恶劣影响，给未成年子女提供良好的成长环境，对未成年子女的最大利益给予保护。

2016年，北京昌平区法院法官马彩云在自己住所楼下被枪杀，其中一名犯罪嫌疑人正是该法官审理的一起家事纠纷案件的原告。2017年，广西一名退休的法官被人持刀刺死，犯罪嫌疑人也是家事案件的原告，对法庭的判决不服而怀恨在心，报复法官。两起案件在社会上引发了大量的关注和讨论，让我们认识到了构建完善的家事调解制度，不仅可以缓和当事人之间的关系，还有利于促进社会和谐稳定。

（四）我国家事调解的历史进程

“无讼”、“息讼”是中国古代儒家文化思想下的必然产物，调解是达成息讼、无讼的最好途径。所以调解是中国历朝历代解决家事纠纷的重要途径，在古代司法制度中占据主要地位;新中国成立后，我国家事纠纷的调解制度继续发展，规定婚姻案件的调解是诉讼的必经程序，尤其是对离婚纠纷，必须进行调解[2];改革开放后，法院审理所有家事纠纷案件，开始注重调解的运用，发展到在自愿性、合法性原则的前提下开展调解活动。2016年，提出对待家事案件，在双方当事人同意的基础上，探索建立调解前置程序。

二、域外家事调解制度现状以及启示

（一）国外家事调解制度的简述

1.美国

联邦制为美国的国体，各州根据本州实际情况，制定的法规也不同，各具特色。1910年，在美国俄亥俄州成立了第一个专门调解家事纠纷的家事法院。之后，设置专门的家事法院在美国慢慢兴起，截止2017年，美国成立专门法院的州有20个，同时还有16个州成立了家事法庭[3]。

美国调解制度的重点是保护未成年子女利益。比如实施父母教育计划，让离婚案件当事人参加父母教育计划，教育父母如何降低离婚对未成年子女带来的伤害。同时，美国对于家事纠纷调解人员的认可具有严格的标准，保证了调解人员的专业性、职业性，调解员通常是法律人士、心理专家、社会专业人士等。

2.英国

英国的家事调解制度兴起于20世纪70年代，面临的最主要的问题就是高离婚率，欧洲地区最高，在全世界也仅次于美国。发展前期，社会专业人员和法律工作者为了未成年子女利益，主动摸索社会发展中的调解服务，在实务中家事调解迅速发展，成立了各种专业的调解机构。1981年，成立了“全国家事调解协会”（NFM）以及在20个地方成立服务中心，直接为公众提供服务。1996年，NFM成立了“英国家事调解学会”，负责登记全国家事调解员，提供调解员遴选、培训以及资质认可的标准，这也预示着英国的家事调解制度走向了职业化。

3.日本

在亚洲地区，日本具有专门的家事调解制度，例如调解前置程序、法院诉前调解等。日本向来重视调解，在江户时期出现了第三人促成纠纷当事人达成和解的调解，在昭和中期调停被确立为一种正式的制度。1939年，颁布《人事调停法》对家事案件的调停制度加以明文规定，即将调停制度引入到亲属领域中[1]。1947年，社会结构、思想观念发生变革，家事纠纷案件数量也日趋增长，日本成立了专门的家事法院，颁布了《家事审判法》，形成了“分段式处理办法”，即家事法院只负责对家事案件进行调解，如果调解不成，则由地方法院来审判。2006年，一元化模式应用于对家事案件的调停过程中。

（二）域外家事调解制度对我国的启示

1.成立专门的家事调解机构

在我国，对家事纠纷的审判，一般划归为民事审判庭，我国还没有成立单独的家事法院或者家事案件审判庭。我国试点法院在家事审判改革过程中，成立了独立的家事审判合议庭，取得了良好的效果，这一点同样印证了我国应建立专门的家事调解机构。但是，根据我国实际国情，设立独立的家事法院还存在大量的问题，在各个基层法院中设立家事审判庭是一个良好的过渡性选择。

2.保护未成年子女利益

我国在调解过程中只关注涉及父母方面的利益，却忽略了其他的利益，例如未成年子女的利益。我国应该在家事案件调解过程中遵循未成年子女利益最大化原则，例如对于监护权的纠纷，应该听取八周岁以下子女的意见，对于八周岁以上子女的意见，应该给予尊重。还要积极的借鉴国外经验，建立未成年子女利益代理人制度，最大限度的保护未成年子女的合法利益。

3.实行调解前置程序

许多国家对于家事案件的审判实行调解前置，但是我国没有相关的规定，只有离婚案件才在审理前进行调解程序，并且在实践中，调解程序也没有被重视。2016年最高人民法院提出，对于家事纠纷案件，在当事人自愿的前提下，引导当事人在登记立案之前，进行先行调解，形成家事案件调解前置程序。实行调解前置程序的家事案件，既有利于许多案件以非诉方式结案，提高诉讼的效率，也有利于案件及时审理，给家事纠纷多一条解决的途径。

三、我国的家事调解制度

（一）我国家事调解的主体

1.家事调解当事人

家事案件当事人主要是家庭的成员或者近亲属，他们具有婚姻、血缘、或者其他亲属关系[2]。在他们自愿的前提下，选择法院、第三方调解机构、所在单位或者社区组织对家事纠纷进行调解，解决矛盾。

2.家事调解员          

家事调解员又称为家事调解主持人员，主要是指法院相关司法人员、人民调解委员会、专业的第三方调解机构或者单位甚至个人，他们在调解过程中始终保持中立，所以对调解人员的专业性则有一定的标准。

3.与调解结果有利害关系的第三人

利害关系第三人是指权利义务和调解结果有直接关系的调解参与人，在调解过程中应该充分体现他们的地位，尊重他们的合法利益。无论第三人是否参加调解过程，调解的主持人员都应充分考虑第三人利益，积极促进当事人和第三人的交流，以便于保护当事人的隐私和维护第三人的合法利益。

4.调解辅助人员

家事调解辅助人员是指在调解过程中，协助调解主持人员调解，开导劝解当事人达成调解协议，化解家事纠纷，例如心理咨询员。他们能够帮助当事人双方合理的发泄情绪，理性的进行谈判，坦然的面对生活。调解辅助员既帮助当事人之间、当事人和第三人之间抒发和表达情感，也对家事案件的调解提供了强力的支持和保证。

（二）我国家事调解的实践探索

1.建立家事法庭

家事纠纷与一般的民事纠纷不同，所以应该进行专门性、区别性的审理，建立专门的家事法庭是一种重要的做法。成立家事法庭主要有两种做法：一是在民事审判庭的基础上，设立家事审判合议庭。二是成立单独的家事法庭。

2013年4月份，厦门市海沧区法院试运行家事审判庭，在该院民事审判三庭的基础上，成立海沧法院家事法庭，制定了《家事调查员工作规范》等文件，规范了家事纠纷处理机制：广东省第一个家事法庭在深圳宝安区人民法院成立，统一审理婚姻关系诉讼。该法院还对家事纠纷案件开通立案流转的绿色通道，实行家事纠纷调解前置程序；16年2月，石家庄新乐市法院挂牌成立了家事法庭，对婚姻、继承纠纷案件进行专门的审理，体现出专业化、体系化。

2.建立家事调解员制度

家事调解员具有严格的任职条件和考核制度，选任的方式主要有两种形式：一种是在社会上公开聘任，一种是由司法局、社区居委会、民政局推荐，法院选任。聘任的调解员有一定的基层工作经验，具备一定的专业知识背景，包括心理学专家、律师、基层群众组织干部等；福建省泉州市法院选聘家事调解员，并且兼任调查工作，走访调查当事人的基本情况，协助法官解决家事纠纷。

3.建立心理干预疏导机制

天津市红桥区法院和天津商业大学法学院合作，在家事审判过程中建立心理干预疏导机制，由专业的心理学家对家事案件当事人进行心理疏导[1]；福建省鲤城法院为鼓励和引导当事人向心理咨询师咨询，给当事人发放“心理疏导工作联系函”，选聘心理咨询师在庭审中作为陪审员，对当事人进行疏导；上海浦东新区法院外高桥法庭和高桥镇政府合作，设立家事调解室，对家事纠纷进行先行调解。

4. “互联网+”调解

21世纪是信息时代，将互联网引入家事案件的调解，既是顺应时代的结果，也方便了双方当事人。福建鲤城区法院创新“互联网+”的思维，开启在线预约家事调解模式，在官方微博中引入调解功能，当事人在网上可以自助选择调解员进行调解。法院开通微信在线咨询服务，开通家庭服务热线，为解决民事纠纷提供了方便途径；最高法院颁布的关于深化多元化纠纷解决机制改革意见中强调，创新家事调解的解决方式，深入探索发展在“互联网+调解”模式。

（三）我国家事调解存在的问题

我国家事调解制度在实践中仍然存在许多的问题，主要体现为：第一，立法分散，家事调解缺乏专门的立法提供保证，使家事调解制度难以全面深化，没有相应的法律根据。第二，家事案件调解员选任缺少统一的标准，调解人员的组成缺乏心理学家和社会学家参与；第三，调解时缺乏证据调查制度，由于家事纠纷案件具有隐私性，案件通常不会被第三人所知晓，所以对于家事调解，也应该是在调查到一定证据基础上的调解，只有这样，才可以真正解决矛盾，维护当事人利益；第四，对未成年子女利益的保护，缺乏相应的制度；第五，调解过程中对调解协议的实质审查不足，例如监护权的保护、子女抚养费用的约定、父母探望权的规定等；第六，技巧和方法存在问题。不同性质的家事纠纷具有不同的特点，而我国家事调解时运用和其他纠纷相同或者相类似的方法进行调解，没有正确运用具有独自特点的技巧和方法。

四、完善我国家事调解制度的建议

（一）完善调解员选任机制

对我国家事调解员的选任方式，我的建议是：第一，选任方式可以采取考试的形式面向社会公开招聘调解员，或者由妇联、司法局、居委会等基层群众自治组织向法院推荐，由法院在选拔合格的调解员，或者社会优秀的人才向法院自荐，由法院按照标准进行评估；第二，家事调解员的资格应该有具体的标准：（1）道德素质，为人正直，公平公正；（2）法律素质，应该具备一定的法律知识和法律素养；（3）调解素质，具有一定的调解经验，可以熟练的御用调解的方法和技巧^[1]；

应该引入心理学家和社会学家作为家事调解员参与调解活动。在引入过程中，我有两点建议：第一，聘任的方式，可以采用政府出资购买的方式，从专业的机构中聘任心理学家、社会学家，或者法院积极和高校合作，吸收优秀的心理学教授或者学生进入法院，从事家事调解工作；第二，介入的时间，可以在诉讼中的任何阶段进行心理辅导。

（二）建立调解的证据调查制度

家事案件中，由于数量多，调查证据耗时长等问题，法官不会仔细的对证据调查收集。对我国家事调解时证据收集制度的构建，我有如下建议：第一，应该建立家事调解员的考核机制，考察家事调解员的调查效率，调查的内容重要性，调查的积极性，综合考核调查员的工作效率，对不合格的人员予以辞退；第二，建立多部门互助机制，因为家事调解员在调查收集证据时，需要各处走访，所以收集证据需要公安、妇联、以及基层群众自治组织的支持和配合。

（三）坚持保护未成年子女的利益

为了防止调解过程中未成年利益呈现“虚假化”的现象，许多国家建立了未成年子女诉讼代理人制度。对于代理人的选任，我的建议是：（1）法官依职权任命律师担任；（2）未成人申请社会维权结构担任；（3）律师和社会维权机构双重代理。

对于完善我国调解听取子女意见制度，我认为：首先，场所应该是相对放松的环境，例如会客厅、休息室等，并且应该有心理学家在场，缓解未成年子女的情绪，进行心理辅导。其次是听取未成年子女意见的方式：8周岁以下的未成年可以建构沙盘模拟的方式，了解孩子的心理活动。8周岁以上的未成年，具备一定的行为能力和辨别能力，可以由调解员和心理学家单独与其交流听取意见，然后根据实际情况，综合考虑未成年子女的意见。

（四）提高调解技巧和方法

在家事调解过程中，需要掌握的调解技巧是：（1）温情关心，稳定情绪；(2)分清形势，权衡利弊；（3）情法相容，适时调解。法官应本着真诚、耐心的态度和当事人沟通，运用合适的调解方法，找到家事纠纷真正的矛盾点和调解的核心，实现调解的目的。提高调解方法，可以借鉴国外先进的经验。例如：宣泄法，当事人陈述案件的过程也是发泄的过程，调解员要认真耐心，不能随便打断，以达到当事人宣泄的目的，进而取得良好的调解效果。还有换位思考法，亲情融化法等。

有学者曾言：“现代社会为其成员提供多元化的纠纷解决机制，以此来满足社会成员多层次的法律需求和多元化的价值追求。但是，机制的建立本身只是手段，通过自身制度的完善和政策、法律疏导来实现机制的顺畅运作并最终实现纠纷的合理分流和有效解决才是建立起多元化纠纷解决机制的最终目的。”^[2]我国目前的家事调解制度仍然存在很多的问题，相应的制度也不完善，建议也不够周全，但是仍对构建我国家事调解新机制具有重要的作用。由于我国对家事调解在立法、机构、人员、制度方面存在不足，所以有必要继续探索家事调解制度，从多个不同的角度，规范和完善家事调解制度，促使家事纠纷合理合法的解决，从来促进“和谐家庭，和谐社会”目标的实现，保证社会发展和稳定。

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