以资产“代持”为视角浅谈个人破产制度

福建远大联盟（漳州）律师事务所-江东

内容摘要：个人破产制度是避免诚实而不幸的债务人走向绝境或者走向违法犯罪的社会安全阀。随着我国经济的快速发展，个人经济主体参与度越来越高，个人负债水平逐年提高，经济意义上的“破产个人”已经存在，因个人债务不能妥善清理而产生的暴力逼债等次生社会问题日益凸显，建立科学、合理、有效的个人破产制度，已迫在眉睫。但因失信被执行人住豪宅、开豪车、当隐身老板等现状给社会大众带来的违和感，又让人们陷入个人破产制度出台“条件尚不成熟”的错觉。而立法和司法实践对资产“代持”的宽容，让资产“代持”成为了贪污腐败、恶意逃废债的绝佳通路，严重制约了个人破产制度的建立和发展。

关键词：个人破产   资产代持   无效    入刑  

序  言

2019年4月22日，十三届全国人大常委会第十次会议分组审议最高人民法院关于研究处理对解决执行难工作情况报告审议意见的报告时，张苏军、欧阳昌琼、张光荣等委员纷纷建议将个人破产立法提上日程。

事实上，人大代表、政协委员就个人破产立法提出建议或提案并非首次。中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员陈夏红博士就曾专门整理过2008年以来参加“两会”的人大代表与政协委员们关于个人破产立法的建议与提案情况，并感叹：“看着这些代表、委员“诲而谆谆，听我藐藐”，既感佩于他们的热忱，也略微感到有些寒心。个人破产立法，确实到了不立不行的时候了。”[１]

然而，相较于个人破产制度立法，代表、委员们更多的是建议将个人破产立法提上日程，反映出代表、委员对出台个人破产制度条件是否成熟的顾虑，也是当前社会大众的普遍顾虑。

因此，理论界、实务界有意识的加强对个人破产制度的理论和实践准备，是坚定个人破产制度立法决心，加快个人破产制度立法进度的重要途经。

正  文

一、什么是个人破产制度

破产制度，是指债务人因不能偿债或者资不抵债时，由债权人或债务人诉请法院宣告破产并依破产程序偿还债务的一种法律制度[２]。个人破产制度则是专门针对债务人为个人的破产制度。

提到个人破产制度，则不得不提美国的基本个人破产制度。美国于1989年以破产条例 正式确立了个人破产制度，先后经历九次修改，才发展为涵盖破产清算、商事重整、有固定收入的农场主重整和有固定收入的个人重整等程序的完整个人破产制度。然而，相较于我国立法层面对个人破产制度过分的强调“完美”，美国的个人破产制度却是一个“摸着石头过河”的过程，美国破产法的每一次制定或修改都伴随着在社会经济问题亦或金融危机，也都是为应付危机而出台的。

更为可怕的是，个人破产制似乎是一个社会发展的必然规律。以我国台湾地区为例，个人破产制度本来不在立法计划中，一场来自金融体系的“双卡风暴”的突袭，让消费者债务从个人问题一跃成社会问题，也让台湾当局一时间措手不及。此后，台湾当局只能在社会压力之下，于2006年 5月提出《消费者债务清理条例草案》并于2008 年4月 11日生效。

笔者认为，我国在经历数十年经济高速发展之后，发展速度的回落，经济意义上的破产个人已经出现，个人债务问题引发出的社会问题已经凸显。比如2014年“校园贷”的“兴”起，让大学生以自杀的方式“身死债消”的新闻时常见诸报端，而“4·14聊城于欢案”更是一起由个人债务引发的典型社会恶性案件。

据中国人民银行数据显示，截至第二季度末，银行卡授信总额为13.98万亿元，环比增长6.40%；银行卡应偿信贷余额为6.26万亿元，环比增长7.83%。信用卡逾期半年未偿信贷总额756.67亿元，环比增长6.35%。同时，2018年9月18日，由国家金融与发展实验室（NIFD）发布的最新数据显示，截至2018年二季度末，包括居民、非金融企业和政府部门的实体经济杠杆率较去年末微升0.6个百分点至242.7%。老百姓口中的“房奴”“车奴”“卡奴”等词汇的出现，充分证明经济意义上的“破产”个人已经客观存在。

因此，陈夏红博士称“个人破产立法确实到了不立不行的时候了”，并非危言耸听。

二、个人破产制度的社会价值

《中华人民共和国企业破产法》第一条规定，为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。该规定表明我国企业破产法的价值体现在“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人合法权益”和“维护社会主义市场经济秩序”三个方面。个人破产制度对于当下的中国社会，同样具有“公平清理债权债务”“保护债权人和债务人合法权益”和“维护社会主义市场经济秩序”三个方面的价值。

实践中，个人债务的清偿存在严重的两极分化。一方面，某些债务人因负债问题而被违法催债公司或个人实施侮辱、殴打、非法拘禁等恶劣行为的事件时有发生，相关债务人的基本人权得不到保障。以“4·14聊城于欢案”为例，于欢母亲遭受暴力催债后选择报警，但公权力在阻遏和预防悲剧发生上几乎没有起到任何积极作用，甚至其“不作为”也成为了悲剧发生的重要诱因之一。暴力逼债、催债已经是引发非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、过失致人死亡等次生社会问题的重要诱因。另一方面，某些债务人在债务危机发生之前甚至是在其事业鼎盛时期，就开始转移资产，即使债务危机集中爆发，其仍有能力充分占有、调配各种资源，肆意逃废债。这样就造成了债务人住着豪宅、开着豪车，却“无力”清偿债务。而更为遗憾的是，无论是基本人权遭受肆意侵犯的债务人，还是有债不能收的债权人，其实都是同一类人：社会弱势群体。群众间广为流传的“守法朝朝忧闷，强梁夜夜欢歌，损人利己骑马骡，正直公平挨饿，修桥补路瞎眼，杀人放火儿多，我到西天问我佛，佛说：我也没辙”，已经成了民事强制执行的真实写照，急需规范的个人债务清理程序予以矫正。

相对于无个人破产制度导致的个人债务清理混乱，个人破产制度的确定则能够更加充分地维护社会主义市场经济秩序。法律蕴含着人人平等的基本精神，个人破产制度的社会价值在于保护“诚实而不幸债务人”的基本生存权和发展权，闪烁着人性的光辉，与确保债权人债权得到清偿同等重要。当债务清偿影响到债务人的基本生存和发展需要时，通过个人破产制度使得其债务获得合法的、有限制的、有条件的免除，是人道主义精神的反映，也是社会群体互助的法律体现。正如张苏军委员所说的：“个人破产制度既是破产制度，也是涅磐再生制度，比如我所在的浙江代表团，有很多民营企业家，早期创业出现很多问题以后就被打入了失信名单，其中有相当一部分是年轻人创业。打入失信名单以后，就使得他二次创业的可能性没有了，有了个人破产制度之后，对年轻人实际上是给了东山再起、涅磐重生的机会，这也是建立创新型国家，实现大众创业、万众创新的制度。不光是破的问题，破产实际上是破中有立，是这样一个制度。要抓紧提到议事日程上来，不仅仅是强制执行的制度”[３]。笔者认为，在维护社会主义市场经济秩序、拉升市场经济活力方面，原有的民事强制执行制度显得太过粗糙，而个人破产制度在债务清理方面则更为精细，更加适合社会经济发展的需求，其法律价值远远超过民事执行程序。

三、对个人破产制度立法条件的再认识

如前文所述，相较于个人破产制度立法，代表、委员们更多的是建议将个人破产立法提上日程，主要原因是代表、委员们对出台个人破产制度条件是否成熟的顾虑。在众多反对声音中，“社会信用体系尚不完整”往往是主要的反对原因。例如，有学者刊文称：目前我国企 业和个人等经济主体普遍缺乏信用基础，债权保护制度和信用监控尚不完善，对债务人履行义务的约束不完善且不具有强制性。同时，尚未建立作为发达市场经济中信用体系基础的信用记录、诚信组织和监督制度；在企业融资、市场准入和退出等制度安排中，我国还没有形成对守信用的企业给予必要的鼓励、对不守信用的企业给予严厉惩罚的规则[４]。

但笔者认为，社会信用体系的建设是一个更加庞大的社会工程，将社会信用体系建设作为个人破产制度确立的条件，是本末倒置。如前所述，个人破产制度的确立是社会经济发展的必然结果，无论社会信用体系是否已经建成，都无法阻碍历史车轮的滚滚向前。而个人破产制度的确立，却能通过引导个人债务通过合法途径公平清理，更加妥善的保护债权人和债务人的利益，促进人心向善，促进社会信用体系的建设。

笔者认为，个人财产的不透明才是阻碍个人破产制度立法的绊脚石，而当下盛行的资产“代持”又进一步加剧了人民法院、债权人查清债务人财产的难度，给债务人逃废债打下了基础，留下了“后门”。因此，无限制的资产“代持”才是个人破产制度的头号“天敌”。

目前，为数最多的“代持”是股权代持。截至2019年7月，在中国裁判文书网上以“股权+代持”为关键词进行检索，可查出约19641个结果；以“隐名股东”为关键词进行检索，可查出约18889个结果；而无论是以前述的哪种检索方法检索，结果中单案最高标的额均已达到数亿元之多，例如在江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷一案中，涉案金额就高达2个多亿，仅诉讼费就需要支付118万余元，而案涉企业价值更是高达20个亿。因为股权代持，甚至还催生、滋养了“身份证买卖”的黑色利益链条。据报道，今年1月，南京的黄女士出国时被告知“不准出境”，原因是公司法人偷税逃税。后来，她发现自己的名下被注册了3家公司，而她却对此一无所知。中国青年报·中青在线记者梳理“被法人”案例，发现许多案例背后都有一个共同点：受害者均曾丢失过身份证。记者调查发现，实行实名制以后，网络黑市中的身份证买卖市场需求极大，如今有大量丢失、被盗二代身份证通过“网络黑市”公开售卖。尽管“身份证”等敏感词在相关网站被屏蔽，但是记者用类似关键词搜索仍能搜到相关信息。在这些售卖信息中，有的直接售卖身份证，有的售卖用他人身份证注册的空壳公司，还可以转让[５]。因此，股权代持背后的隐形财富和利益，可见一斑。

除股权代持外，房产挂名、房产代持等其他资产“代持”问题亦十分突出。而不得不说的是，在司法实践中，无论是股权代持，还是房产挂名、房产代持，法院一般是认可相关协议的内部效力的，但在民事强制执行过程中，法院又更加倾向于财产权属的形式审查，“老赖”问题也就随之产生了。

四、关于限制和惩戒资产“代持”的制度思考

所谓的资产“代持”，本质上是对财产的隐匿，若法律制度对其听之任之而不加以规范之，其必然会发展成贪污腐败、恶意逃废债的温床。故，对资产“代持”采取必要的限制，甚至是惩戒，无可厚非且十分必要。

（一）限制和惩戒资产“代持”应当坚持立法先行。

党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法制体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用。限制和惩戒资产“代持”，亦应当注重立法的引领和推动作用，坚持立法先行。

当前，现行法律体系对于资产“代持”的态度，更多的是对代持双方权利义务的关注，而因代持可能给不特定第三方以及社会公共利益造成的损害，则以“不得对抗善意第三人”一言以蔽之。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第24条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第25条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但实际上，资产“代持”具有隐蔽性，除非代持双方内部发生争议而暴露代持关系，其他人很难获悉详情。因此，笔者认为，立法除了关注代持与被代持双方之间的权利义务关系外，还应当更加关注对不特定第三方利益以及社会公共利益的影响和损害，以及对代持双方的惩戒，建议从以下几方面加紧立法。

一是加强代持双方在民商事法律体系内对第三方利益的责任和义务，例如：在民事执行程序中，财产报告的范围可以扩大到间接持有的财产，财产报告的义务人范围可以扩大到法院认为需要向法院履行如实报告义务的关联人，如债务人亲属，债务人或债务人公司重要合作伙伴、管理人员等。未履行如实报告义务，要承担妨碍民事诉讼的法律责任。

二是增加行政法律体系内对财产权属登记的核查项目及对应的惩戒措施，例如：不动产登记、股权登记可以增加是否存在实际产权人的登记项目，登记人和实际产权人应当向登记机关如实报告财产权属情况，并承担报告不实的法律责任，包括撤销登记、行政罚款、行政拘留等。

三是以资产代持而恶意逃废债以及帮助债务人代持以实现逃废债等社会危害性较大的行为，应当入刑，即指定与之对应的罪名、罪行和刑罚，以形成震慑。

（二）限制和惩戒资产“代持”应当发挥司法导向作用。

笔者认为，目前司法实践对于资产“代持”的态度过于温和，在相关案件中，对于可能存在的损害不特定第三方利益或社会公共利益的司法审查不够。以股权代持为例，虽然上述司法解释规定“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”，但在实际案件中对是否符合合同法第52条规定情形的审查，往往流于形式。特别是对是否存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，是否存在“以合法形式掩盖非法目的”，是否存在“损害社会公共利益”三个方面的审查，很少主动要求代持双方进行充分举证，而法院判决对此三方面的论述也多是一言以蔽之。这样做的危害就是让股权代持“兴盛”了起来，让相关债权人因执行难而“赢了官司，输了钱”。

因此，司法导向对于限制和惩戒资产“代持”，有着举足轻重的作用。人民法院对于股权代持、房产代持等资产代持案件，应当进一步发挥司法能动性，严格核查是否存在第五十二条规定的情形，一旦存在，则应判决合同无效。而对于符合《合同法》第59条规定的，还应当判令双方由此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人，以示警戒。若相关事实证明代持双方可能构成犯罪的，还应当及时移送公安机关侦查处理。

结  语

个人破产制度，虽尚未立法确定，但在社会经济生活中已经存在雏形，尤其是附加于企业破产重整案件中，将企业主个人债务的免除作为重整条件写入重整计划的案件，亦已有先例。事实证明，个人债务平等、有序、合法清理是社会经济发展的需要，不能因社会诚信体系尚不成熟而停止立法。一旦个人债务集中爆发，没合适的法律制度进行疏导，必然导致严重的社会稳定问题。因此，在社会诚实信用体系尚不成熟的情况下，立法和司法可以先行解决财产隐匿的问题，从而为个人破产制度铺平道路，也能进一步促进社会诚信体系的建设。