“倒金字塔”规则与“禁止向一般条款逃避”

规则适用的若干问题初探

——以一个生效判决的分析为视角

黄长江 福建大易律师事务所

内容提要：“倒金字塔”规则和“禁止向一般条款逃避”规则是实务中法律适用的两个重要规则。实务中，对“倒金字塔”规则和“禁止向一般条款逃避”规则应作如何理解和适用？两个规则之间有没有存在什么内在的逻辑联系？是作为法律实务工作者值得注意和研究的问题。本文通过对一生效判决法律适用的分析，就上述问题作一初浅的探索，并以此就教于个中同仁。

关键词：倒金字塔规则、禁止向一般条款逃避规则、扩充、适用

一、由一个生效判例-宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初842号民事判决引发的话题

第一，案件基本概况

江亚雷等25人等人均系宁波市范江岸路198弄国际村9A幢公寓楼业主。因该小区的开发商未经业主同意，将原告居住的小区楼盘楼顶出租给某移动通信公司设置GSM通信基站及通信铁塔。为此，江亚雷等25名原告以该楼顶属于建筑物的共有部分，属于全体业主共有，移动通信公司的行为严重侵害了全体业主的共有所有权，对建筑物屋顶建筑造成损害，并对众原告的居住生活、身体健康造成严重影响为由，向宁波市江北区人民法院提起诉讼，请求法院判令被告拆除所安装的基站及附属设施，并将建筑屋顶恢复平整（注：案件审理过程中，25位原告中的一位申请撤回起诉，案件判决时实际原告为24人）。被告移动通信公司以《中华人民共和国物权法》（下简称《物权法》）第七条和《中华人民共和国电信条例》（下简称《电信条例》）第四十七条规定为依据提出抗辩，认为该通信基站的设置得到《电信条例》保护，合法、有效，请求法庭驳回原告诉求。江北区人民法院经审理，于2019年7月26日作出一审判决，判决驳回原告诉讼请求。一审判决后原告不服，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院经审理，于2019年12月2日作出（2019）浙20民终4035号二审判决，终审判决驳回上诉，维持原判。

第二，两审法院对案件事实和法律适用的分析和认定

该案涉及到与本文有关的一个重要争点是，该案是应当以《物权法》第四条的关于“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。任何单位和个人不得侵犯”和《物权法》第三章有关对物权保护的专章具体规定为依据，认定被告移动通信公司对原告构成侵权，判决支持原告诉求，或者应当以《电信条例》的规定为依据，认定移动通信公司设置通信基站和铁塔的行为符合为公共利益而设置的行为，应当受到《电信条例》的保护而驳回原告的诉求。

对此江北区人民法院作出了如下认定：

“《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。任何单位和个人不得侵犯。该条文确立了物权依法受法律保护的基本原则。第七条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。该条文确立了物权的取得和行使应当遵守法律和维护社会公共利益的基本原则，物权人不得滥用其权利，是对物权绝对性、排他性的限制。《物权法》并未对公共利益作出具体界定，在不同领域、不同情形下，公共利益表现形式并不一致。因此，由其他单行法律或行政法规作出规定更符合实际。我国为了规范电信市场秩序，维护电信用户和电信业务经营者的合法权益，保障电信网络和信息的安全，促进电信业的健康发展，制定《电信条例》”。（1）

《电信条例》“以行政法规的形式对于公用电信设施予以特殊保护，并未要求物权人牺牲自己的权利或者不主张权利，而是对于物权人行使权利时必须遵守法律，尊重社会公共利益和他人利益，不得滥用其权利的重申，系《物权法》第七条确立的基本原则在电信行业领域内的具体体现”。（2）

江北区人民法院据此认定：

“本案江亚雷等二十四位原告作为涉案建筑物的业主对于涉案基站的设置应当负有必要的容忍义务。由于涉案基站的产权人被告中国铁塔宁波分公司不同意迁移涉案的基站，且拆除该基站将损害不特定移动通讯使用人的利益，因此，江亚雷等二十四位原告诉请要求拆除涉案通信基站及附属设施，并将建筑屋顶恢复平整，与《电信条例》第四十七条、第四十九条的规定不符，本院不予支持”。（3）并以此为由判决驳回原告诉讼请求。

第三，由该判例引发的法律思考

江北区人民法院842号判决在法律适用上涉及到两个规则：1，“倒金字塔”规则；2，“禁止向一般条款逃避”规则。该判决在法律适用上引发的三个法律思考是：

1、在审判实务中适用“倒金字塔”规则是否具有合理性和必要性？

我国的法律体系在宪法的统领下呈一“金字塔”结构，其“金字塔”的结构自上而下为：宪法、法律、司法解释、行政法规、部门规章、地方性法规。在这个法律体系金字塔中，宪法居于金字塔的最頂端，是国家的基本大法，拥有“君临天下”的绝对权威，任何下一位阶的法律均不得违背宪法的规定。因此，在法律适用上的基本原则之一是“上位法优于下位法”，即“法律的效力高于行政法律、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章” （4）。这就是我国法律体系的“金字塔”体系。

然在宁波江北区842号案件中我们发现，江北区法院在对事实的认定时适用法律并不是按照上述的根据法阶的不同由上而下适用“金字塔”规则，而是反其道而行之，适用一种称之为“倒金字塔”规则：在《物权法》已有对物权保护专章具体的规定的情况下，没有适用《物权法》的规定，而是适用其下位法《电信条例》的规定作为驳回原告诉求的依据。那么，江北区法院所适用的这一“倒金字塔”规则，究竟是否合理，有没有必要？这是我们需要思考和讨论的问题之一。

2、对“禁止向一般条款逃避”规则应如何理解和适用？

“一般条款”是德国民法学上的一个重要概念。依梁慧星先生的观点认为，“所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，其表达的是立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。” （5）因此，有学者认为，“民法上的一般条款作为私法自治原则的有益补充，同样蕴含着公平、正义等价值取向，在法律适用上具有弥补法律漏洞的功能，在社会生活中和行为规范中发挥着及其重要的作用。” （6）然一般条款毕竟与作为对相关事实认定依据的具体规则、具体的规范性条款不同，它是，且仅仅是以抽象的、不具体的规则表达一种立法者对包括，但不限于伦理道德和核心价值观标准和追求的立法的价值取向。在实务中，除非有特定的情形，一般条款不宜直接作为对案件事实的认定和裁判依据。因此，为了避免在实务中当事人或裁判者直接以一般条款为依据提出诉求和作出裁判，法理上确定了一个“禁止向一般条款逃避”的规则。该规则的实质含义是“在审判实务中，对某一事实的认定如果在法律分则中已有具体的条款规定，就只能按照分则的具体条款规定进行认定和作出裁判，而不能直接适用总则中一般性原则规定作为认定事实和判决的依据”。对此，最高法刘贵详专委在《<民法典>实施的若干理论与实践问题》一文中指出：“在民事审判中，当《民法典》有具体规则时，应适用《民法典》的具体规定，而不能直接适用《民法典》关于基本原则的规定，以防止出现‘向一般条款逃避’的现象。只有在《民法典》对某一特定问题没有具体规定，且无法通过法律解释获得裁判依据时，才能根据《民法典》规定的基本原则作出裁判” （7），就是在《民法典》即将实施之际，对在《民法典》实施过程中要避免出现“禁止向一般条款逃避”的再次强调和警示。

但是，在江北区842号判决中我们发现，江北区法院在《物权法》第三章对物权的保护已有分则性的专章规定的情况下，没有按照“禁止向一般条款逃避”的规则要求，直接适用《物权法》第七条规定，以一般条款的规定认定移动通信公司的行为没有侵害到原告的合法权益，并以此为由判决驳回原告的诉求。因此，江北区842号判决引发的第二个问题是，对“禁止向一般条款逃避”规则应如何理解和适用？江北区法院直接适用《物权法》第七条的一般条款对该案的事实进行认定有没有道理？能不能成立？

3、从法理学的角度看，“倒金字塔”规则实际上也是一种“禁止向一般条款逃避”规则（有关这一问题，下面将有专门的论述）。但从江北区人民法院842号判决法律适用的分析中我们却发现，江北区法院的裁判既适用了“倒金字塔”规则，又违背“禁止向一般条款逃避”规则的要求，直接适用《物权法》一般条款的原则性规定作为裁判依据。江北区人民法院的这一裁判究竟有没有依据？而这一问题涉及到的问题是，究竟“倒金字塔”规则与“禁止向一般条款逃避”规则之间有什么内在的联系？两者在法律适用时彼此有什么关联？

下面，笔者就上述问题，谈谈个人的一点初浅看法。

二、审判实务中，对不同法阶的法律适用遵循“倒金字塔”规则是合理和必要的

第一，“倒金字塔”规则是段清泉先生在其所著《要件诉讼九步法》中首次提到的（注：段清泉在《要件诉讼九步法》中将其称之为“向一般法逃逸”。对此笔者认为，虽然两者的称谓不同，但实质意义是相同的）（8）。所谓“倒金字塔”规则是指：审判实践中对法律的适用，不能适用按法阶高低由上而下的“金字塔”规则，而是必须倒过来适用“倒金字塔”顺序，即：在不与上位法相冲突的情况下，最底层的法律最先适用，底层法律有具体规定的就不能适用上一层的法律规定，同一层的法律在分则中有具体规定的，就不能直接适用总则中一般的、原则性的规定。

第二，基于以下的理由，在审判实务中，对不同法阶的法律适用遵循“倒金字塔”规则是合理和必要的：

1、下一位阶的法律，特别是各具体行政机关和地方人民政府颁发的行政法规、部门规章和地方法规涉及到需要对具体权利义务界定而制定的规定，是对上位阶法律相关规定的有效细化和补充。适用这样有效细化和补充的规定是对事实进行认定和对上位阶法律确定的法律原则进行正确适用的基础。

就文章引述的案件而言，江北区人民法院在842号一案的“本院认为”中认为，《物权法》虽然是《电信条例》上一位阶的法律。但是，《物权法》在确立了“物权依法受法律保护”的基本原则的同时，还同时确立了另一个原则“物权的取得和行使应当遵守法律和维护社会公共利益”原则。因此，当上位阶的法律对某一具体的权利义务没有明确或具体的规定，依“倒金字塔”规则 “向下寻找”规则，在寻找到下位阶的法律对此有明确的、具体的、细化性的规定时，适用下位阶的法律规定对事实进行认定，就不但是合理的，而且是必要的。

2、合理、合法和适当地对下位阶的法律予以适用，是下位阶法律存在的合理性和必要性的根本。

很简单的道理是，就某一上位阶的法律而言，处于其下位阶的法律永远是其下位阶的法律。但是，根据“存在就是合理”的原理，既然下位阶的法律会存在，就必然有其存在的合理性，而下位阶法律存在合理性最具体和直接的体现，就是在审判实务中能够被认可并可以作为认定相关事实的依据进行适用。否则，这样的存在就成了毫无意义的“空中楼阁”。诚如江北区人民法院在文引案件中所作出的认定：《电信条例》“以行政法规的形式对于公用电信设施予以特殊保护，并未要求物权人牺牲自己的权利或者不主张权利，而是对于物权人行使权利时必须遵守法律，尊重社会公共利益和他人利益，不得滥用其权利的重申，系《物权法》第七条确立的基本原则在电信行业领域内的具体体现”。该案中，如果不能适用《电信条例》的规定而对移动通信公司在原告楼盘顶楼上设置通信机站和铁塔的行为予以保护，而是直接适用《物权法》的规定，认定为移动通信公司对原告构成侵权，那么，国务院制定的这个《电信条例》也就失去了任何存在的意义和必要了。

三、对“禁止向一般条款逃避”规则应如何理解和适用

近期，因泸州黄永彬生前在有妻室的情况下将房产遗赠与其同居的张学英女士，黄永彬去世后该遗嘱被法院认定无效的“泸州遗赠案”，引发相关学者对实务中如何严格遵循“禁止向一般条款逃避”的关注和热议。有学者认为，“泸州遗赠案”法官置《继承法》第16条关于“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或继承人以外的人”的具体规定于不顾，直接适用《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的规定，认定黄永彬在婚姻关系持续期间，将自己的财产的遗赠给同居女士，有悖于“公序良俗”原则，认定和判决遗赠行为无效，明显违背“禁止向一般条款逃避”规则。（9）对“泸州遗赠案”中有没有存在“向一般条款逃避”的问题，因不在本文讨论之例，不作评论。但笔者注意到，在江北区842号判决中，江北区法院在《物权法》第三章对物权的保护已有专章规定的情况下，直接适用《物权法》第七条规定，认定移动通信公司在小区顶楼设置机站和架设铁塔的行为符合“为公共利益而设置”的行为，对移动通信公司的该行为予以保护。那么，江北区人民法院的该判决有没有存在违反“禁止向一般条款逃避”呢？而隐含在这个问题后面的更深层的问题，是对“禁止向一般条款逃避”规则应如何理解与适用。对此笔者认为：

第一，首先，“禁止向一般条款逃避”应当作为一条普适性的规则而加以严格遵守。

通说认为，“在裁判案件时，之所以要贯彻‘禁止向一般条款逃避’，理由有三：1，依照法律一般原理，在寻找法律依据时，应以特殊规则为出发点。穷尽特殊规则仍不能解除时，始诉诸一般规定；2，在能适用法律规则的情况下却不适用法律规则，不利于法律的权威；3，基本原则的抽象性及指导性赋予了法官过大的自由裁量权，法官在判决中可能带有更多的个人主观色彩，不利于案件的客观公正处理”。（10）笔者同意学者的上述意见，并认为，基于上述三点理由，将“禁止向一般条款逃避”作为审判实务中应当遵循的普适性规则，不但是合理和必要的，而且在司法实践中已成为法律实务工作者的共识。

第二，其次，对“禁止向一般条款逃避”规则及其适用，应当要有一个正确的理解。

1、关于“禁止向一般条款逃避”的定义。有学者将“禁止向一般条款逃避”定义为：“所谓的‘禁止向一般条款逃逸’原则是指法律本有具体规定，但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时，应适用该具体规定，而不适用相对抽象的法律原则”； （11）

2、关于适用“一般条款”作为裁判依据的条件。有学者主张，实务中，只有在下述两种情况下才能直接适用一般条款原则对事实作出认定和裁判而不被认为是“向一般条款逃避”：

①针对某案件情景，法律没有明文规定，在存在‘法律漏洞’的情况下，法官不能以缺乏相应规则而拒绝裁判，而需以基本原则‘补漏’，直接依据相关基本原则进行裁判。

②针对某案件情景，法律虽有明文规定，但适用具体规则会产生严重违背社会公平正义的结果，不能为理性人所接受。（12）

对此笔者不敢苟同。

1、将“禁止向一般条款逃避”定义为“法律本有具体规定，但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论时，应适用该具体规定，而不适用相对抽象的法律原则”，违背了该规则所要规制对象的本意，且与上述关于贯彻“禁止向一般条款逃避”的三点理由相悖。因为，既然“一般条款”仅仅是一种“以抽象的、不具体的规则”的表达，且我们之所以要“禁止向一般条款逃避”的理由之一，是基于对“法官过大的自由裁量权”，“不利于案件的客观公正处理”行为的规制，那么，按照正常的逻辑，只有在适用“一般条款的原则规定与具体规定”将获得不同结论的情况下，应适用具体规定而“禁止向一般条款逃避”才有理论上和实务上的意义。很简单的道理是，如果适用一般条款规定与适用具体规定得出的结论是“相同的”，那么，适用一般条和适用具体规定的结果意义并没有区别，在这种情况下，再谈“禁止向一般条款逃避”又有什么实质上的意义呢？

2、将实务中出现“法律漏洞”或“适用具体规则会产生严重违背社会公平正义的结果，不能为理性人所接受”作为可以不受“禁止向一般条款逃避”约束而直接适用“一般条款”裁判的两个条件的观点并不周延。固然，在实务中当出现“法律漏洞”或“适用具体规则会产生严重违背社会公平正义的结果，不能为理性人所接受”时，有必要利用一般条款规定对法律进行“补漏”或对“严重违背社会公平正义”的结果进行矫正，但是，这两个事实只能是可以适用“一般条款”裁判的前提而不是条件。按照广西师范大学法学院李茜女士的观点，法官判案要适用一般条款作为裁判依据，必须“承担起充分论证”和“穷尽适用法律的具体规定”的义务（13）。但是，李茜女士这里所说的“充分认证”并不是一种无根之本、无水之源的空洞认证，这种认证必须建立在对案件事实和法律依据展开充分分析，且分析的结论是案件的基本事实有存在与一般条款确立的基本原则相符且真实关联的基础之上。只有这样，裁判者才能适用一般条款进行裁判而不被认为违反“禁止向一般条款逃避”规则。以本文前引842号判决为例，该案只有存在移动通信公司在小区顶楼设置机站和架设铁塔的行为“符合为公共利益而为”的行为这一基础时，才能抛开《物权法》第三章分则对物权保护的具体规定，而直接适用《物权法》第七条的一般条款原则规定作出裁判。如果该案移动通信公司的行为根本不存在“符合为公共利益而为”的行为，江北区法院直接适用一般条款作出裁判，则当然就明显违背“禁止向一般条款逃避”规则而适用法律不当。

第三，“倒金字塔”规则是“禁止向一般条款逃避”规则的一种必然的扩充

段清泉先生在《要件诉讼九步法》中将“倒金字塔”规则纳入“禁止向一般条款逃避”体系，对此笔者完全赞同并认为，“倒金字塔”规则应当视为是“禁止向一般条款逃避”的一种必然的扩充。因为，“禁止向一般条款逃避”指的是在对同一法阶、同一部法律适用时对具体规定适用的指引和对一般条款适用的限制。而相对于不同法阶的法律，我们完全可以将上一法阶的法律视为一种“一般条款”而将下法阶的法律视为是一种“具体规定”。而诚如前述的审判实务中对不同法阶的法律适用遵循“倒金字塔”规则的合理和必要分析，既然实务中对法律的适用应当遵循“倒金字塔”规则是合理和必要的，那么，将“倒金字塔”规则纳入“禁止向一般条款逃避”体系，并将其视为“禁止向一般条款逃避”的必然扩充也当然是合理和必要的。

第四，江北区人民法院2号判决找法过程分析

仍然以前引842号判决为例。江北区人民法院裁判的找法过程为：

1、要适用《物权法》第七条的一般条款原则作为裁判依据，必须要以移动通信公司的该行为是具有“符合为公共利益而为”的行为的事实为基础；

2、要查明移动通信公司的行为系“符合为公共利益而为”的行为，就必须找出该行为具有“符合为公共利益而为”的法律依据；

3、找法的结果是，这样的依据在《物权法》上没有，只有在《物权法》的下位法《中华人民共和国电信条例》中才有具体规定；

4、因此，江北区人民法院同时适用了两个规则：

①适用“倒金字塔”规则，以《物权法》的下位法《电信条例》为依据；

②适用“禁止向一般条款逃避”规则的例外，直接以《物权法》第七条一般条款的原则规定作出裁判。

四、结论

通过以上分析，笔者得出如下结论：

第一，“禁止向一般条款逃避”规则的正确表述应为：“在审判实务中，对某一事实的认定如果在法律分则中已有具体的条款规定，就只能按照分则的具体条款规定进行认定和作出裁判，而不能直接适用总则中一般性原则规定作为认定事实和判决的依据。该规则对于涉及到不同位阶法律适用时，在不与上位法相冲突的情况下，最底层的法律应当最先适用，在底层法律有具体规定的就不能适用上一层的法律规定的情形同样适用”；

第二，“倒金字塔”规则是“禁止向一般条款逃避”的必然扩充，是“禁止向一般条款逃避”规则体系的有机组成部份；

第三，在实务中，“倒金字塔”规则和避免违反“禁止向一般条款逃避”规则之间存在着必然的内在逻辑联系：当需要适用“一般条款”作为裁判依据时，必须同时遵循并适用“倒金字塔”规则，通过运用（适用）“倒金字塔”规则找出适用“一般条款”裁判的合法依据。反之，当要适用“倒金字塔”规则对下位阶的法律予以适用时，又必须以上位阶法律的一般条款原则性规定作为支撑。即：在特定的情形下，适用“倒金字塔”规则是实务中正确适用“一般条款”裁判的基础

五、一点多余的文后话

笔者在执业过程中发现，实务中一些法律实务工作者没有注意到法律适用的《倒金字塔》规则，在提出诉求主张时有意或无意地忽视了下位阶法律的存在和具体规定，直接以上位阶的法律作为支持自己诉求的依据，导致法律适用的失衡而失去请求权存在的基础。近期笔者代理一起某村民以移动通信公司在其承包的林地上架设电信线杆侵害其物权为由，请求移动电信公司将所架设的电信线杆迁移并赔偿损失的案件，原告代理人在该案中就是忽视了《电信条例》的规定而直接以《物权法》关于物权保护的规定作为其诉求主张依据。有感于此，笔者希望能够通过本文，与广大实务界同仁就文章所涉问题进行一有益的探索，并从中求得共识和裨益。

注释：

1、2、3、参看宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初842号民事判决；

4、《中华人民共和国立法法》第88条；

5、梁慧星：《民法解释学》〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出版社，1995.41；

6、11、13、李茜.《论民法一般条款的适用》，载[期刊论文]-法制博览 2015(20)；

7、刘贵祥：《<民法典>》实施的若干理论与实践问题》载《法律适用》2020年第15期；

8、参看《民法学人》公众号：民法学人段清泉《要件诉讼九步法》；

9、10、12、参看曾聪俐：《原则与规则之间：民法基本原则的司法适用-从两则案例谈起》，载《湖北警官学院学报》2014年7月。