论监察法与刑事诉讼法的衔接问题

——以人权保障为视角

福建建达（漳州）律师事务所  傅金菊

摘要：《宪法(修正案)》、《监察法》、《刑事诉讼法(修正案)》于2018年相继登上了法律这个华丽的舞台，监察法与刑事诉讼法两部法律应当如何有序衔接成为了理论上讨论的热点。法法衔接是一个新问题，如何处理好两法衔接问题，关系着程序正义，亦凸显人权保障的重要性。以人权保障为视角，法法衔接突出表现在监察案件的立案转化问题、调查期间的律师辩护权问题、“先行拘留”问题、留置措施问题等诸多方面，无论是新出台的监察法还是修正后的刑事诉讼法，都有必要就法法衔接之间存在不相协调的那部分内容进行一一回应。

关键词：监察法 刑事诉讼法 人权保障 法法衔接

人权，是人之所以生而为人本应当具有的权利，它是基于自然法的一种自然权利，具有道德和价值上的效力，其表现为价值体系。人权，是法治社会的最终目标和制度追求，恩格斯曾直言，人权将会毫无畏惧地排斥那些愚昧的迷信与不公平的特权，长期处于被压迫的人类必将依靠着强大的人权有尊严地站起来。^［1］在每一个法律体系道德中，人权都是其必要的组成部分，它是实实在在的法律规则，它是权利实在化的产物。^［2］全世界人民一直在追求人权的路上前进着，并且享有人权、保障人权是全世界人民持之以恒奋斗的最终目的，即使世界各国对于人权的解读与解析存在一定的差别，不可能完全趋向相同，但鉴于《世界人权宣言》所包含蕴藏的主旨却是万变不离其宗，“殊途同归，其致一也”。

监察体制改革是时代的产物，使得政治改革泛起了一片涟漪。从高效反腐的角度来看，监察委的职务违法犯罪调查权主要是由检察机关的职务犯罪侦查权转隶而来，此后，职务违法犯罪案件直接隶属于监察委管辖，刑事诉讼法中关于检察机关独有的职务犯罪侦查权被监察权取而代之，只保留少部分国家机关工作人员的重大职权犯罪案件，简而言之，监察调查案件遵从的是《监察法》，而不再由《刑事诉讼法》加以规制。互不隶属的独立的监察法与刑事诉讼法，法法衔接表现在各个方面，尤其是在人权保障的内容上，主要包括监察案件的立案转化问题，调查期间的律师辩护权问题，“先行拘留”问题，留置措施问题等方面的衔接。这些问题不仅涉及监察委员会与检察机关的衔接配合，而且更能凸显出人权保障的重要性。监察权所直接指向的对象是被调查人，在权力的行使过程中定会涉及到被调查人的人身等权利问题。无论是新出台的监察法还是修正后的刑事诉讼法，都有必要就这一系列问题一一回应。

一、《监察法》与《刑事诉讼法》的关系

所谓宪法至上，法律位阶在宪法之下的所有普通法律的制定不仅不能与宪法相冲突、矛盾，而且更重要的是它们应当以宪法为其制定依据。若宪法是一本书，那它就是一本权利保障的书，书里飘着一股保障人权的香气。2004年的《中华人民共和国宪法（修正案）》（以下简称《宪法》），其第33条第三款^[①]明确将“保障人权”载入宪法。人权保障载入国家最高法，其核心即是人权价值成为宪法最重要的摆在首位的价值，同时也是最终的价值，人权理念也成为宪法不二的内在灵魂。^［3］

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）是一部“小宪法”，一直以来被理论学界称赞是“应用宪法”，究其原因是它反映了具体宪法条文数量居多，其将“尊重与保障人权”明确写入第2条，保证公检法机关对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由等基本权利的限制与宪法保持一致性，以致于称之为“宪法测震仪”。《刑事诉讼法》是一部涉及公民自由权利的法律，体现了人权保障的具体程序，规定了各种追诉程序、当事人的诉讼权利，对于宪法规定的人身自由等基本权利的实现有着至关重要的作用。

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第1条及第3条[②]表明了其具有合宪性地位，应当尊重宪法主旨，故此，其与人权保障密切相关。被调查人是监察权行使过程中所指向的对象，他们从表面上是代表国家执勤的公务人员，但其实质上仍是单独的一个个体，是拥有中国国籍的公民，他们应当依法受到其应有的各项合法权益的保护，国家对于本国子民理应不留余力的保障他们的人权。监察法的法律条文总共有69条，其中三分之一的条文涉及到被调查人的权利问题，但是，在对《监察法》的相应条款进行梳理总结，又加之对监察案件中被调查人的权利保障进行了一番考察后，不难发现，其在人权保障上的诸多制度仍不尽如人意，后将细述。

《监察法》与《刑事诉讼法》是两部独立的法律，各具独立性。但是，二者的权力架构都是国家为了制裁犯罪而设置的，都是为了使被调查人（犯罪嫌疑人、被告人）接受法律追究、承担应负的法律责任，以彰显法律的制裁性。根据《监察法》第45条第四项[③]的规定可知，《监察法》与《刑事诉讼法》具有合致性：其一，《监察法》中就监察机关在追诉公职犯罪时应当遵循《刑事诉讼法》的相关规定；其二，对于《监察法》中没有规定的空白或者规定不明确的地方，应当遵循《刑事诉讼法》的相关规定。

二、《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接

（一）监察案件的立案转化问题

立案，在司法程序中可谓是一个起始点。因为一旦启动立案，案件就正式进入到刑事侦查阶段，侦查机关（调查机关）便于法有据的展开相配套的一系列侦查措施（调查措施）以及可以对犯罪嫌疑人（被调查人）采取拘留、逮捕等强制措施。立案前，公安机关若采取强制侦查措施（先行拘留除外）是没有依据的，更是违法的。从这个意义来分析，立案是保障人权的一项重要措施，打击犯罪首先应开始于立案，开展侦查措施（调查措施）的前提应是立案，尤为重要的是，它在一定程度上可以避免侦查机关（调查机关）在立案前滥用国家赋予的公权力，毫无约束地对犯罪嫌疑人（被调查人）采取强制措施。

1.刑事立案节点

《刑事诉讼法》中的第二编第一章详细规定了刑事立案制度，其第109条[④]明确规定刑事立案必须以发现犯罪事实或犯罪嫌疑人为前提。

就如前苏联学者说的那般：刑事诉讼法赋予职权的公权力机关在进行刑事诉讼行为之前，必须要在侦查机关立案之后。如此一来，有助于保障法制以及增强保障人权。^[4]在我国诉讼阶段论之下的“立案”是个独立的诉讼阶段，意味着刑事诉讼的开始。没有经过立案程序，刑事案件便无法成立，也就无法为之后的侦查行为和强制措施提供合法性的支撑。因此，法法应当如何进行衔接的问题，实际上就是探讨监察委管辖的职务犯罪案件何时进行立案转化从而适用《刑事诉讼法》的问题。

2.监察立案节点

《监察法》第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”可知，监察立案的条件是达到职务违法犯罪程度。职务违法行为与职务犯罪行为都能够使监察委启动立案程序。申言之，职务犯罪需要监察立案调查，职务违法了也在监察委的管辖之域。

3.明确监察程序有序导入公诉程序的立案程序——立案转化

从法条的表述不难发现，《监察法》规定的立案，与《刑事诉讼法》规定的立案不同。公安侦查机关立案，只有在构成刑事犯罪的前提下才能开展侦查程序，而监察机关立案，职务违法与职务犯罪的案件严重程度轻重不一，却都允许展开调查程序，而且监察立案之后，讯问、留置等调查措施同样适用于两类监察案件，这严重违反了法律面前人人平等的法治原则，不利于人权保障。

监察法中的监察机关的性质被定性为政治机关，而非司法行政机关，监察立案调查的案件仍处于刑事立案前程序，因此，监察案件有必要进行刑事立案转化。如若不然，可能就会出现这样一种可怕的现象：对于那些仅仅是涉嫌职务违法的被调查人员，他们所依据《监察法》所适用的强制措施将比依据《刑事诉讼法》所适用的强制措施更为严厉，这是对人权保障的严重挑战。

就搜查和技术侦查这两项调查措施而言，梳理了《监察法》第24条第1款[⑤]和第28条第1款[⑥]，该两项措施所针对适用的被调查人只能是构成职务犯罪的公职人员。但是，我国的司法审查机制在犯罪调查措施方面存在空白，监察委同时总揽着的调查权包括职务违法与职务犯罪，二者的界限可能存在模糊不清的情况，监察委有时很难短时间将之严格区分开来，如此一来，难以确保监察委不会借此之机滥用权力，被调查人合法权益被侵犯的风险自然而然较之前就会有过之而无不及。

综上，监察案件有必要进行立案转化，从而与《刑事诉讼法》的相关规定达到无缝衔接的效果。

（二）调查期间的律师辩护权问题

律师在社会公平正义的法治进程中扮演着重要的角色。律师顺从于委托人的请求，为其在被追诉过程中提供专业的法律帮助，在法庭上为其进行无罪或罪轻的辩护，但律师的职业道德要求律师应当尊重法律、服从法律，在诉讼过程中发现真实，实现正义。美国联邦前大法官乔治·萨瑟兰曾言：对于那些没有专业法律知识的被告，当他们被检察机关指控的时候，由于不知道专业领域中具体证据规则的运用，即使他们是清白的，那也有被定罪的危险，此时就需要律师来为他们提供帮助，为他们进行辩护。^［5］律师的帮助可以使犯罪嫌疑人的合法权益受到最大程度化的保护，但是《监察法》并没有涉及被调查人获得律师帮助的问题，以致于监察案件中的被调查人无法与刑事诉讼法中的犯罪嫌疑人、被告人一样，可以遵照《刑事诉讼法》相关的各种有利于维护人身权利的有力武器来保护自己。

1.刑事诉讼法的律师辩护权

依据《刑事诉讼法》第34条[⑦]和第39条[⑧]之规定，显然，犯罪嫌疑人、被告人都有权聘请律师为其提供专业帮助；律师在接受委托后可以与犯罪嫌疑人、被告人会见。更进一步说，即使犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，无论处于诉讼的哪个阶段，不管基于何种原因，在他们符合条件的情况下，公检法都应当通知法律援助机构，以便接受任务的法律援助律师为其进行辩护，这是法律明文规定的公检法三机关的义务。犯罪嫌疑人、被告人得到无偿的法律援助，彰显了司法的公平公正，是公民在被追诉时权利得以保障的一条底线。^［6］

2.监察法中律师介入存在空白

正是基于职务违法犯罪的调查程序适用《监察法》，而刑事辩护只存在于犯罪辩护，所以对于职务违法犯罪而言，关于律师介入问题（如何介入、以怎样的身份介入、若介入拥有什么权利）在监察法中丝毫未提及，存在着法律空白，导致被采取留置措施的被调查人无法获得法律帮助。

3.合理允许被调查人的律师法律帮助权以贯彻人权保障

律师介入监察案件案件对保障人权具有重要意义。被调查人虽然是国家的公职人员，但是他们与监察委的地位是不平衡的，与监察委员会相比，他们处于被调查的地位，在追究违法犯罪的公权力面前，他们的力量显得过于薄弱，远远不如专门从事法律职业的监察委来得精通法律。《监察法》中的留置措施，特殊情况最长可以不超过6个月，这与严厉的逮捕措施相比就知道，逮捕的时限更短，留置措施严厉度更高，被调查人在如此长的留置期间内一直是处于孤立寡与的境地，此时若有具备法律素养的律师介入案件为其提供专业的帮助，使其获得律师帮助权，就能够有效缓解这种情况，被调查人不管是从心理上还是现状上因此就可以处于更加平等的地位上，不至于如此弱势。

孟德斯鸠曾经说过：政治和平年代的国家应该尊重每一个人，尤其是最重要的生命，即使是那些卑微渺小的公民，他们的生命也同样值得被尊重。当国家权力机关在行使控诉权时，不能剥夺公民保护自己的权利，甚至要支持他们尽一切可能来保护自己。

《刑事诉讼法》中，无论何种性质案件的犯罪嫌疑人、被告人都有权聘请辩护人；辩护律师除了《刑事诉讼法》第39条第三款[⑨]规定的情形出现才例外需要侦查机关许可会见，其他案件都无需许可便可直接与犯罪嫌疑犯、被告人会见。举重以明轻，律师在诸如“危害国家安全犯罪”、“恐怖活动犯罪”此类社会危险性如此高的犯罪都可以被允许介入，而职务违法犯罪的危险性相较前者还更小，没理由拒绝被调查人委托辩护律师，若完全摈除被调查人在被调查期间寻求律师帮助的途径，不允许被调查人享有律师帮助的权利，那么被调查人就没能享受到法律的平等保护，与法律面前人人平等原则相悖，不利于人权保障。因此，监察案件中被调查人构成职务犯罪的，法律应当开通一条律师介入的通道。当然，对于监察案件中被调查人仅构成职务违法的，既然前述职务犯罪的被调查人都有资格享有律师帮助权，仍举重明轻原则，自然也就不能剥夺职务违法的被调查人调查期间律师帮助的权利。允许律师对被调查人的法律帮助，保障了被调查人的人权，显露出监察法治的理性与宽容的一面。^[7]即使认为律师介入案件之后会给监察机关的调查增加难度，也不能因此否定律师在人权保障中担任的重要角色，将律师拒之门外。^[8]

（三）“先行拘留”问题

《刑事诉讼法》第170条第2款[⑩]规定：“……对于监察机关移送审查起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。”此处“先行拘留”的性质，理论上存在分歧、观点不一。部分学者主张，是刑事诉讼法第82条所规定的符合法定情形下的先行拘留；但也有学者持相反观点。这表明，该问题的出现暴露了在法法衔接中“先行拘留”的性质认定给实践带来了一定的困扰。

1.刑事诉讼法的“拘留”（一般拘留）

《刑事诉讼法》第82条[11]规定：“公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……”。由此可知，一般拘留的适用对象要么是犯罪后尚未逃离作案现场的现行犯，要么是重大嫌疑分子，对于那些犯罪后已然逃脱的非现行犯和一般嫌疑分子，不适用此处的强制措施。

2.对于监察委采取监察留置后起诉到检察院的“先行拘留”（径行拘留）

对于《刑事诉讼法》第170条第2款中“应当先行拘留”情形下的拘留，其适用没有自由裁量权存在的余地，直接是法律强制性的要求。这表明，监察机关对于已经采取留置措施后将之移送至检察院起诉的监察案件，检察院必须无条件的首先对犯罪嫌疑人适用先行拘留，即先前的监察留置被径行拘留取而代之。

3.完善监察调查措施与刑事强制措施衔接制度

《刑事诉讼法》中关于拘留的规定，在修正案出台之前均表述“可以”先行拘留，2018年修正案出台之后首次规定“应当”先行拘留。对于监察委移送到检察院的职务犯罪中的“应当先行拘留”，与刑事诉讼法对于“现行犯或者重大嫌疑分子”的“可以先行拘留”，适用对象的不同一，造成法制的不统一，人权被侵犯的风险就会有所加大。第一，法定的留置期限一般不超过三个月，最长不超过六个月，换一种说法，留置的最长时限可以达到六个月之久，可想而知，被采取如此长时间的留置措施的被调查人员，顶多算非现行犯，怎么也不会是“现行犯”；第二，监察案件终结时认为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的情况下，被调查人可否再被称作“重大嫌疑分子”，这还有待理论学界的探讨。更何况，对那些已经被采取留置措施的被调查人而言，若又时光倒流的再去审查应当如何适用强制措施或者应当适用何种强制措施，是不应该也是不合理的，而且该种行径更是有侵犯被调查人的人身合法权益的嫌疑，不利于被调查人的人权保障。

故而，应该完善监察调查措施与刑事强制措施衔接制度，从而才能更好地保障人权，有序促进法法的顺利衔接。

（四）监察留置措施问题

拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住，作为《刑事诉讼法》中明确规定的五类强制措施，其中并没有设置一种名为“留置”的措施作为其强制措施种类之一。《监察法》是新设的一套法律体系，监察调查程序中的留置措施不在《刑事诉讼法》的规制范围，而受制于《监察法》，虽然监察留置措施和刑事逮捕措施都限制人身自由，但自从《监察法》颁布之后，二者在法律层面上严格拆分，两种不同的措施之间始终存在着一段距离。

1.刑事诉讼法的“逮捕”

《刑事诉讼法》第81条[12]规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”，正是由于逮捕对人身自由严格限制的强度性与严厉性，对权利的影响巨大，刑事诉讼法才在逮捕权的使用上十分审慎，并为此规定了严格的条件和程序。

2.监察法的“留置”

“留置”在监察权行使过程中是全新的一种强制性措施。正因为如此，关于留置的规定占据着《监察法》很大一部分的篇幅：如第22条^[13]规定适用情形；第43条[14]规定羁押期间问题；第44条[15]规定被留置人员享有的权利问题，等等。这无不表明“留置”的威力强大，是一种非常严厉的强制措施，所以应当从法律层面上进行严格的规范。

3.依照法治理念规范有序行使留置措施

监禁对限制人身自由的强度极大，留置的严厉程度不亚于监禁。^[9]留置与逮捕的异同相辨别，不难发现二者的相似性颇多，例如二者的适用条件具有一定的限制，均需要被关押在法定地点，法律就关押期限进行了严格的规定，等等。然而，首先，刑事诉讼法中的逮捕措施，侦查机关报请检察院批捕适用的前提只能是犯罪嫌疑人所犯罪行达到“可能判处徒刑以上刑罚”的情形下的严重犯罪事实；留置措施适用的前提条件，可以是犯罪事实也可以是违法事实，适用条件过于宽泛，存在监察机关肆意的可能性。其次，逮捕后，犯罪嫌疑人统一被关押在法定场所即看守所，羁押期限原则上为2个月的法定期限；留置措施没有设立明确的关押场所，时间上最长可达6个月，限制人身自由的时间比逮捕长。

综上，逮捕措施相比留置措施，逮捕的适用条件更严格、适用范围更窄，但留置措施的人身强制性却更严厉。监察留置如此严厉的调查手段，应当在法治的轨道上有序进行，因此针对留置措施必须给予更加谦抑、审慎的法治关照 ^[10]，若实施不当，便会产生对公民基本权利侵害的严重后果。

结语

法律面前人人平等，意味着法律从不会偏袒任何一方，法律同等对待并且保护每一个人。一个国家的文明程度如何，重要标准之一就是看其对待弱者的态度。在推进反腐败工作的法治化、制度化过程中，一定要做好人权保障工作，这是检验我国法治现代化的重要标准。

“法法衔接”问题不仅是一个新问题，而且是一个中国问题。“法法衔接”，不搞形式主义，不能单单保留在表面上的程序形式衔接，更重要的是要与法治化和现代化的刑事诉讼基本规律保持一致，使监察法与刑事诉讼法的衔接在人权保障方面起异曲同工之妙。纵观《监察法》颁布后的实践运行，法法衔接过程中依然客观存在着衔接失调的个别状况，从而导致被调查人的权利得不到应有的保护。实践是检验真理的唯一标准，法治反腐的总体目标要想更好的实现，重要的途径之一就是监察制度要将在实践中通过考验并且行之有效的刑事诉讼法中有关人权保障制度成分注入到其中。《监察法》尚需继续完善对被调查人权利保障问题的法律规定，以适应法治建设和人权建设的需要。

参考文献

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[7]孟德斯鸠.《论法的精神》[M].张雁深译.北京：商务印书馆，1959：75．

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[9]秦前红，石泽华.监察委员会留置措施研究[J].苏州大学学报(法学版)，2017，(4)：16．

[10]陈光中，邵俊.我国监察体制改革若干问题思考[J].中国法学，2017，(4):5．