“随意注意”原理在案例检索中的运用初探

                                  -以法官判案思维为关注视角

福建大易律师事务所—黄长江

   【内容提要】“随意注意”原理是心理学的基本原理之一。本文通过以法官判案思维为视角，借助心理学上的“随意注意”原理，对诉讼律师如何有目的地进行有效的案例检索，并通过向法官展示所检索的案例以支持自己的诉讼观点，达到预定诉讼效果作一初步的探索，总结出案例检索中的 “三优先一为准”原则和相应的运用技巧和注意事项，意图以此寻找一条有效利用先决判例提高诉讼效率的路径，并以此求教于个中律师同仁。

   【关键词】  法官判案思维  随意注意   案例   原则和技巧

一、不是所有的牛奶都叫特仑苏--案例检索中的现实困惑

在大数据和人工智能时代，利用案例检索并通过向法官展示所检索的案例以支持自己的诉讼观点，达到预定的诉讼效果，是众多诉讼律师所向往和追求的诉讼技巧和手法之一。特别是，自Aipha、无讼和中国裁判文书网等网站、平台为广大律师提供数量庞大、更新及时、可供检索的案例资料库后，在诉讼过程中主动地进行案例检索已成了广大诉讼律师一个常规的办案手段。然不可否认的现实是，除了最高人民法院公布的指导案例外，律师花费九牛二虎之力检索得到案例后却发现：

1、由于同案不同判现实的普遍存在，对于某些基本事实类似，甚至完全相同的案件，在不同的法院，甚至相同法院不同的法官手下，作出的判决结果却是完全不同，甚至相悖。也就是说，在同一案件中，如果双方都能够运用案例检索方法各自检索出相应案例，但检索得到的案例的判决结果往往却是相悖的--原告方检索和提供的案例能够支持原告诉求观点，被告方检索和提供的案例同样能够支持被告抗辩观点。在这种情况下，原被告双方律师所检索和提供的案例，除了能起到互相抵消的作用外，期望通过既有案例来影响和说服法官，让法官采纳、支持自己观点的愿望根本无法实现；

2、特别是，基于我国是成文法而不是判例法法律体系这一固有的，且在审判实践中不以判例为定案依据的思维已在众多法官的大脑中根深蒂固的原因使然，使为数不少的法官对于案例参考一直持排斥或者否定的态度而习惯于“循规蹈矩”，不敢逾越案例参考这条鸿沟半步，从而导致即使所提供的案例判决结果仅体现原告或被告一方的观点，且与所审理案件的基本事实类似甚至相同，但除了最高人民法院公布的指导案例外，律师所提供的案例能够影响法官作出与所提供先决案例相同的，对自己一方有利判决的比例并不很高^（1）（实际上，即使是对最高人民法院已有的指导案例，个别法官仍然会作出与指导案例完全相悖的判决，在审判现实中也有所存在^（2））。在这种情况下，律师追求通过既有案例来影响和说服法官，让法官采纳、支持自己观点的期望效用，往往不很理想。

也就是说，在诉讼的实践中，律师通过辛辛苦苦检索来的案例，很多都是无用的案例，其结果不禁使人想起了：“不是所有的牛奶都叫特仑苏” 的广告语并由此而得出“不是所有的案例都是可以参照的有用案例”的无奈感叹。上述两个客观并普遍存在的现实，成了众多关注先决案例效用的诉讼律师的一个困惑，并由此而产生了两个命题：

1、在我国，各级法院的先决判例究竟对审判实践有没有相应的参考作用？或者说，作为诉讼律师，通过对案例的检索来支持自己的诉讼观点，以影响法官对案件的判决，以实现自己的诉讼目的，究竟有没有效用？值不值得花费时间和精力去检索？

2、如果在上一个命题的答案是肯定的前提下，诉讼律师应当如何有效地检索和运用案例，以有效地提高对法官的说服和影响，更好地实现“通法官支持自己的诉讼观点，达到预期诉讼目的”的期望？

对于第一个命题，由于不是本文所要讨论的课题，且笔者在数年前已就此命题发表过自己的观点和看法^（3）。特别是，2019年7月20日最高法院在成都召开的《全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议》上，又已明确将“推进类案及关联案件强制检索”作为一项制度提出，相信对此问题将会有一较好的解决前景。因此，该命题不在本文的讨论范围之内。

对于第二个命题，笔者认为，要提高所检索的案例对法官的影响力和说服力，从而更有效地实现“通过既有案例来影响和说服法官，让法官采纳、支持自己观点” 的愿望，需要诉讼律师在进行案例检索时掌握相应的检索原则和技巧。这样应当掌握的原则和技巧，可以通过对我国现有法院建制体系和受该法院建制体系固有的特色约束下所产生的“法官判案思维”深入剖析的基础上，借助心理学中的“随意注意”原理进行一初步的探索。

二、我国各级法院的纵横体系及相互间的纵、横关系。

根据《宪法》和《人民法院组织法》规定，我国法院系统中实行的是“条条管理”的体制。在这一“条条管理”体制下，各级和各地法院之间存在着下列的纵、横两个体系关系。（如下图）

第一、纵向体系。包括：

1、同一辖区（省、市、自治区）的法院之间从基层法院、中级法院、高级法院

和最高法院之间形成的第一层纵向关系；

2、上述第一层纵向关系的各级法院中同一业务庭室之间形成的第二层纵向关系。

第二、横向体系。包括：

1、不同辖区（省、市、自治区）的同级及不同级法院之间（最高法院除外）相

互形成的横向的体系关系；

2、同级法院之间和不同级法院不同专业业务庭室之间形成的横向体系关系。

上述这种具有体制因素的现实存在，决定我国法院系统案例的不同分类和案例体系，以及各级法院的案例对于不同级法院的效用。

三、我国“案例”的分类和构成体系

第一、分类。根据“北大法宝”的分类，我国的司法判例（案例）分为指导案例、公报案例、典型案例、参阅案例、经典案例、应用案例和普通案例七类。而Aipha的分类则仅将案例划分为指导案例、公报案例、普通案例三类。

第二、体系。所谓案例体系的划分，实际上是按不同的审理级别进行划分的，即从高到低分为：最高人民法院案例、高级人民法院案例、中级人民法院（包括行使中级人民法院职能的专门法院）案例和基层人民法院案例四级。而北京大成（福州）律师事务所张健律师在《案例检索的近因原则》一文中，则根据我国《宪法》和《人民法院组织法》规定的管辖案件的类型不同，按照审理级别和专业的不同，更细化地将案例划分为五个分支体系：

1、普通案件分支：基层人民法院案例，中级人民法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

2、军事案件分支：军事基层法院案例，军事中级法院案例，军事高级法院案例，最高人民法院案例；

3、海商海事案件分支：海事法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

4、金融案件分支：基层人民法院金融案例，金融法院案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例；

5、知识产权案件分支：基层人民法院知识产权案例，知识产权法案例，高级人民法院案例，最高人民法院案例。（如下图）^（4

笔者认为，从提高所检索案件的在诉讼中效用的角度看，张健律师这一对案按

“五个分支”进行划分的观点和作法，具有一定积极的现实意义。笔者在本文中也uqf

借用张健律师的这一“五分支”的案例体系划分作为自己观点的论述基点。

第三、各级法院的案例对于不同级法院的影响效用

1、在体系的最顶端。由于最高法院是最高审判机关，在整个法院体系中处于金字塔的顶端。最高法院作出的司法解释、指导案例对于各级法院具有权威的指导作用自不必说，就是最高法院发布的“公报案例”、典型案例以及各庭室作出的诸如“会议记要”、“裁判规则”之类的“指导性意见”，对各级法院而言，也具有相当的“约束”作用。因此，最高法院的指导案例对各级法院具有权威性的参照适用效力就是一种必然，且这个问题也不是本文要讨论的问题(注：在对案例进行检索时，首先要检索的是最高法院的指导案例，这是毫无疑义的。但在本文中，笔者的立论是建立在“假设”所涉案件并没有可供参照的指导案例的基础上的。因此，笔者在文章中没有将检索最高法院指导案例列入讨论范围，但这并不意味着笔者排斥对最高法院指导案例的检索和适用，特此说明)。

2、自最高法院以下的各级法院的案例，依纵、横关系的不同，在审判实践中所起的效用又各自不同：

①在纵向体系中。由于我国实行的是“两审终审制”，因此，“对具体的裁决者来说，影响力和说服力最大的法院是它的上一级法院，而不是更高级或者最高人民法院”，对于一具体的案件，“上一级法院掌握着受理法院裁决的评价和判断的标准，可以直接改变受理法院对案件的裁判结果，如果不遵守和服从上一级法院的裁判规则，就必然面临被撤销和改判的风险” ^（5）。而对于各级法院而言，法官的“判案思维”中所关注的是法官对自己所审理的一审判决、裁定是否会被二审改判。因此，从这一角度讲，除最高法院的“指导案例”（有时也包括部份“公报案例”或由最高法院整理公布的“典型案例”）外，越靠近作出一审判决的上一级法院的案例对作出判决的法院、法官的影响越大，离作出判决的法院“距离”越远的法院的判决案例，对法官的影响越小。

②相对于纵向体系，对于横向体系而言，由于横向关系中的同级或不同级法院之间并不存在包括组织上和案件最终裁决上的管理和影响关系，因此，横向体系上各级法院的案例对于不同辖区的各级法院而言，至多只能起到一定的参考作用，而不形成一种“影响力”。^（5）

四、关注靠近自己、与自己有关的人和事--心理学上的“随意注意”原理

人们在日常生活中普遍会存在这样一种“现象”，即对于新闻事件：越是靠近自身身边所发生的事件越是关注，且越是事件的发生与自身的利益关系越大关注度越高。最典型的例子就是，当我们看到官媒上报导某“领导”因严重违纪、违法被相关纪委、监察部门立案调查时，首先关注的是这位“领导”是不是我们所在市、区领导，如果是，就会引起我们高度的关注，对于司法部门的人员，如果这位“领导”是司法系统或者分管司法战线的领导，则关注度就更高。反之，如果这位“领导”是别的省、市、自治区的领导，而且是分管农业部门的领导，除非这个人认识这位“领导”或者与这位“领导”有过交集，否则关注度就会大大下降，并且与我们的关系“距离”越远，关注度越低。这种关注熟悉的人和事的心理现象，就是心理学上的“随意注意”现象。

根据《百度百科》注释，所谓“随意注意”，指的是“有预定目的、需要一定意志努力的注意。它是注意的一种积极、主动的形式。是在不随意注意的基础上发展起来的，是人类所特有的心理现象。它受意识的控制，由第二信号系统支配调节的，它是一种意志的注意，是一种高级的心理现象”，其最基本的具体表现是“注意的稳定性和注意能按需要的转移性” ^（6）。

通常认为，人存在“随意注意”主要原因在于对相关事物的“依从性”，这些能够引起人“随意注意”的“依从性”事物包括注意的目的与任务、对注意事物的兴趣、事物的多活动组织性、对事务的过往经验和注意人的人格等。

五、关注对自己裁决案件有影响的案例-法官“判案思维”中的“随意注意”表现

第一、法官“判案思维”

  研读法官的判案思维，不但是众多诉讼律师同样较为关注的一个话题，而且也是探讨如何有效提高所检索案例在具体诉讼中效用的一个有效的入门途径。对于什么是法官的“判案思维”，阳光时代（北京）律师事务所芮刚律师在《如何读懂法官判决背后的法官思维》一文如是说：“法官判决书文字表述背后隐藏着法官对整个案子的整体考虑”。芮刚律师在文章中的进一步指出：“法官思维”，是指法官在办案过程中“基于不同的法律理念可能会得出不同的法律事实，进而根据不同的请求权构成要件，适用不同的法律规范，最终得出不同的裁判结果”。并且“越是在复杂的案件中，往往存在着结论决定加工的逆向裁判思维，而这种逆向的加工过程贯穿着法律价值的衡量”^（7）的断案思维。笔者赞同芮刚律师对法官在对案件作出裁决时是以“对案子的整体考虑”进行断案的“判案思维”的理解和描述。问题是，法官的这一“对案子的整体考虑”的“判案思维”是建立在什么指导意识的基础之上的，这其中有没有蕴含什么“随意注意”元素？这才是值得我们进一步探讨、研究的关键所在。

第二、关注案件裁决的“社会效果”，是法官“判案思维”所蕴涵的“随意注意”元素的伦理基础

笔者认为，法官 “对案子的整体考虑”的“判案思维”，是建立在对案件裁决是否能取得“良好的社会效益”的追求这一伦理基础之上的。那么，所谓的“社会效益”的基本内涵是什么呢？笔者认为，对“社会效益”可以作出如下的诠释或理解：

社会效益，是指人们的社会实践活动对社会发展所起的积极作用或产生的有益效果。社会效益有广义和狭义之分。广义的社会效益包括政治效益、经济效益、思想效益和文化效益等。^（8）

根据《宪法》、《法官组织法》和相关的法律、法规的规定和要求，司法判决作为“维护正义的最后一道防线”，法官在判案过程中，对每一件案件的裁决，都应当力争达到良好的“政治效益、经济效益、思想效益和文化效益等”社会效益，这应该是对法官判案最基本的要求，也是蕴涵在法官“判案思维”中为追求良好的“社会效益”所固有的“随意注意”的基本元素。笔者认为，这样“随意注意”的基本元素应当（至少应当）包括，自己所审理和裁决的案件：

1、裁决的理由和结果符合当前社会的政治、经济和伦理的正面社会效益值取向，能够获得社会公众的认同，而不是与社会的政治、经济和伦理价值取向相违背。即案件的裁决结果应当具有“正能量”的效应而不是起到“负能量”效应；

2、裁决的结果能够得到上级法院的肯定和支持，而不是遭到上级法院的否认和反对。即所作出的裁决能够得到二审、再审法院的维持而不是改判或撤销；

3、上述的两个追求应当同时满足（起码不应排斥）与自己内心的法律、伦理、道德观相一致，而不是相矛盾。即自己对前后审理和裁决的，基本事实类似或相似的案件，裁决的理由和结果应当基本一致而不是前后不一，甚至互相矛盾。

第三、法官“判案思维”中所蕴涵“随意注意”元素的具体表现

1、对最高法院指导案例和裁判规则的自觉参照和遵循。

最高法院是最高审判机关，最高法院公布的指导案例对各级法院的判决具有普遍的约束作用是最高法院已有的明文规定。而最高法院（包括最高法院各庭室）通过各种会议记要或对典型案例的解说形成的裁判规则，对各级法院的案件审理也具有原则性的指导作用。一般而言，最高法院的指导案例和裁判规则能够代表“体现案件良好的社会效果”的价值取向。因此，法官为了确保所办案件取得“良好的社会效果”的价值取向的目的，对最高法院指导案例、公报案例、相关的典型案例和裁判规则具有高度的“随意注意”，并在审判实践中自觉遵循和参照最高法院指导案例和裁判规则进行断案也就成了一个必然。

2、对案件判决、裁定被二审法院维持或改判可能的高度关注。

决定法官对案件判决、裁定被二审法院维持或改判可能的高度关注最根本原因在于，法官需要对自己作出裁判的案件负责，特别是在“让审理者裁判、由裁判者负责”的司法改革原则全面落实的情况下，让自己所审理、裁判的案件得到二审法院的维持对于每一个入额法官而言，更是与自己的切身利益密切相关的要事。但是，“对裁决者来说，多层次的法定监督成了裁决风险的主要来源。在具体案件中，上级法院对下级法院审判工作的法定监督职权主要通过上诉和再审纠错程序实现。因此，裁决者只有在裁决前全面、充分和准确考虑了上诉法院和再审法院的现行有效规则，才可以有效避免裁决风险”^（9）。因此，法官对与自己最靠近，对自身案件裁决结果影响最大的上一级法院的裁判思维、规则和以此形成的案例具有更高度的“随意注意”，就成了法官办案思维中的另一个必然。

3、裁决理由和结果与自己先前所审理案件的保持相对的前后一致，以满足对自身的“自我”价值的尊重和实现。

法官对自己所审理案件作出的裁决理由和结果，本质上是自己内心的法律、伦理、道德观的一种体现。如果法官自身对自己审理的，基本事实基本相似甚至相同的案件，却作出前后不一致，甚至互相矛盾的认定和裁决，本质上是一种自己对“自我”的否定。因此，在法官办案过程中，对自己前后审理的同一案件是否会出现裁决理由和结果互相矛盾予以高度的“随意注意”，同样是一种必然的思维定式。

“一项再伟大的社会职责，总是与一个令人难以启齿的私人偏好高度绑定”^（10）。

笔者认为，张健律师在《案例检索的近因原则》一文中提到的这一观点，可以作为法官“判案思维”中所蕴涵“随意注意”元素的生动注脚。

六、案例检索和运用的原则、技巧与注意事项

根据以上的论述，笔者认为，以法官的“办案思维”为视角，根据“随意注意”的基本原理和法官“办案思维”中所体现的“随意注意”元索，诉讼律师在进行案例检索和运用时应掌握下列的原则、技巧和相应的注意事项：

第一、“三优先一为准”--案例检索和适用原则：

1、纵向为主，横向为辅原则。即以纵向体系的案例为主，在纵向体系有可适用案例时，不去检索和考虑适用横向体系的案例。这里所说的“纵向”包括各级法院之间的第一层纵向关系和各级法院中同一业务分类庭室之间形成的第二层纵向关系。只有在纵向体系中确实没有可适用的合适案例可检索时，才退而求其次，进一步从横向体系入手，以求通过对横向体系案例的检索，寻找可以支持自己诉讼观点的合适案例。

2、审级靠近优先原则。这里所说的“靠近”是指以具体案件办案法官“自身”为

基准点的靠近，依此原则，最“靠近”的当然就是办案法官自身所裁决的案件。因此，所谓“靠近优先”包括三层意思：

①自身案例第一优先。在对案例进行检索时，从案件的经办法官所裁决的案例优先入手；

②上一级法院案例第二优先。当经办法官的裁决没有可适用案例时，从诉讼案件受理法院的上一级法院裁决的案例入手，依次逐步一级一级上推；

③同专业案例第三优先。在检索上一级法院、上上一级法院的案例时，应同时遵循以同一专业业务庭室的案例优先原则；

3、时间靠近优先原则。由于社会的发展必然地引起相应的法律规定、司法政策、审判思维和裁判规则的更新和发展，因此，对同一事实在法律上的认定和作出的裁决结果，在不同的时间年代，得出不同的结果是完全正常的，且这种不同时间年代对同一事实作出的不同裁决结果，并不能适用形式逻辑中的“矛盾律”来说明其中哪个案例的裁判对或错。但可以肯定的是，对这种前后裁决不同的案件，参照“新法优于旧法”的原则和最高法院《关于案例指导工作的规定实施细则》第十二条关于“与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的、为新的指导性案例所取代的”的案例“不再具有指导作用”的规定，时间最靠近的案例对诉讼实践的参考和适用价值最大。因此，无论是按照上述原则一、原则二进行检索得到的案例，都必须要遵循一个重要的原则，就是“时间靠近优先”原则，并将该原则作为案例检索和适用的基本原则。

4、生效为准原则。无论按照上述“三优先原则”检索的案例是什么样的案例，在案例检索中还必须遵循的一个最高的原则，就是“生效为准原则”。因为，案例检索的最终目的是要在诉讼中参照适用，只有生效的裁决才有参照适用的效用，如果一个案件的裁决最终被二审或再审撤销，则这个案例就根本不具有任何的参考意义和价值。因此，律师在遵循“三优先原则”从自身为基点进行案例检索得到相应的案例后，还有一步是必须要做的，就是从上一级及上上一级的体系中，二次检索该案件的裁决是否是生效裁决，裁决有没有被二审或再审撤销。特别是对于一审的案例，更要特别注意该案件有没有上诉，上诉的结果是维持或者被撤销。只有这样，才能确保经检索向法官提供、展示的案例是生效裁决的案例，才能提高所检索案例为法官所采纳参照适用的效用。

第二、案例检索和运用的注意技巧

1、运用上述案例检索“三优先一为准”原则，对不适用的案例进行审查和排除。

如上所述，在诉讼中通过案例检索时，不免会发生在同一案件中，原被告双方运用案例检索方法各自检索并向法官提交的案例判决结果决然相反。在这种情况下，我们需要注意按上述纵向为主和审级及时间靠近优先的原则，对对方所检索和提供的案例进行审查。如果对方所检索和提供的案例不符合上述原则，则应明确地予以指出并提出排除的抗辩。特别是一审裁决的案例，如果该案例最终被二审法院撤销，这样的案例不但没有任何参考的价值，而且如果这样的案例是对方检索提供的，则可以作为否决该案例适用的有力的反击武器。

2、要注意从法律思维、基本法理和司法政策走向的角度对所检索和提供的案例时行铨释和说明。

在诉讼中，经常会碰到下面的情形：

一方面，一方的律师在诉讼中遵循本文前述案例检索原则检索到对自己一方观点有利的案例，但在法庭上，律师只是向法庭提交和展示这些案例，并向法官说明，本案的事实已有相应的案例作为参照，请求法官按照该案例的裁决结果作出对自己一方有利的判决。但对该案例为什么可以作为本案的参照，理由和依据是什么，概而不谈；

另一方面，另一方的律师没有检索到对自己有利的案例，但对对方律师检索和提供的案例，仅是提出我国实行的是成文法不是判例法，对方律师提供的案例不能适用于本案的抗辩。但对该案例为什么不能适用本案作为参照，理由和依据是什么，同样略而不论。

笔者认为，这是案例检索和运用实务中普遍存在的两个错误的认识和作法。之所以错误，是因为缺失从法律思维、基本法理和司法政策走向的角度对所检索和提供的案例进行铨释和说明。

我们通过案例检索并向法官提供所检索的案例，目的无非就是要通过所检索和提交的案例，来影响法官的“判案思维”，以求得到法官作出最大限度符合自己诉讼请求目的的裁决结果。但是，从某种角度讲，我们所提供和展现在法官面前的“案例”，只是一“冰冷”的文字，这样“冰冷”的文字所表现只是同样“冰冷”的结果。而法官作为一具有丰富情愫和逻辑思维的“社会人”，仅仅这样“冰冷”的文字和结果是不足以从情感上予以打动的。对于法官而言，面对律师所提供的案例，内心有这样的思维是完全正常的：“虽然有案例这样裁决，但为什么要这样裁决？这样裁决的理由和依据又是什么”？因此，要达到所检索的案例对法官的说服和影响，进而提高法官对所检索案例参照适用的效率，在向法官展示所检索案例的同时，对该案例进一步从法律思维、基本法理和司法政策走向的角度向法官进行必要的铨释和说明，是提高案例为法官采用效用的一个必要的手段。

为此，律师在检索和提供案例时，还需要：

1、找准案例所蕴含的法理理由和依据，并进行必要的展开阐述。笔者认为，对检索的案例进行法理阐述， 可以从下面两个方面展开：

①从最高法院《全国法院民商事审判会议纪要》提出的“五个要求”角度进铨释与说明。

最高法院在2019年7月3日召开的《全国法院民商事审判工作会议》上，提出在审判实践中，要树立法律关系思维、请求权基础思维、逻辑和价值相一致的思维、穿透式审判思维和同案同判思维“五个树立”的要求。上述“五个树立”的思维，也是我们检索和运用案例实务中应当树立和要加以应用的思维。

②参照《指导案例》 “裁决要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由”的案例标准模式，从所检索的案例中提练出该案例的“裁判要点”和“裁判理由”进行阐述，以达到进一步影响和说服法官认可或否决所检索案例的正确性和可参照性的效果。

2、正确认识和运用对所检索案例进行法理阐述的目的和方法

对某一具体诉讼律师而言，在诉讼实践中对案例的检索和适用不可避免地存在着希望说服法官适用和希望法官放弃适用的“攻、防”两面。因此，从“攻、防”两个角度看，律师对所检索和提供的案例进行法理阐述也应当根据“攻”或“防”的目的不同，分别从不同的角度采用不同的方法：

①从“攻”方的角度看。律师希望的是法官对自己所检索和提供的案例裁决理由和结果予以认可并采纳适用。因此，律师对自己所检索和提供的案例，应当从所检索的案例中所提炼出的“裁判要点”和“裁判理由”，结合上述“五个树立”原则，充分论证该案例的裁决符合“五个树立”的司法走向和法理，以进一步催化法官认可该案例的裁决理由和结果的内心心证，达到采纳该案例裁决理由和结果的效果。

②从“防”方的角度看。律师希望的是法官对对方律师所检索和提供的案例裁决理由和结果不予认可从而不予采纳适用。因此，律师对对方律师所检索和提供的案例，除了同样应当从所检索的案例中所提炼出的“裁判要点”和“裁判理由”，结合上述“五个树立”原则，充分论证该案例的裁决不符合“五个树立”的司法走向和法理，以进一步动摇法官认可该案例的裁决理由和结果的内心心证，达到否决该案例裁决理由和结果的效果外，当对看似“类同事实”的案件存在着裁决结果不同的案例时，还应当进一步从案件的基本事实的分析入手，认真寻找两个案件之间在“细节”上是否有存在着基本事实的本质性区别，再结合请求权基础原理，运用逻辑和价值相一致的和穿透式审判思维，对不同事实的法律意义进行比较、分析，找出该案例与涉诉案例的根本不同节点，以达到从根本上推翻该案例适用基础的目的。

第三、注意事项

律师在进行案例检索和运用时，特别是在2019年7月20日以后的新形势下，下面的两个事项应特别注意：

1、不能刻意回避对自己不利案件的检索，而是要主动出击，跳出被动的“攻防”意识圈圈，  主动从法律思维、基本法理和司法政策走向的角度向法官对所检索和提供的案例进行铨释和说明。

自2019年7月20日最高法院在成都召开的《全国法院贯彻落实政法领域全面深化改革推进会精神专题会议》上，将强制“推进类案及关联案件强制检索”作为一项制度提出后，法官在审理案件过程中，自行以对类案和关联案例进行检索，并将所检索的案例作为判案依据或者参照，将会大量出现。但问题关键是，在通常的情况下，法官对这种自行检索的案件是不会告诉律师的，甚至对所参照的案例的裁决理由和依据在判决文书上也不会体现（按法律规定也不能体现）【像本文注释5所提到的《申请确认仲裁条款无效》一案中，审理法官将合议庭自行检索的案例对判案的影响告知笔者，并征询笔者意见的，毕竟是极其少见的偶然】。在这种情况下，律师必须树立这样的思维“假设法官已通过对本案相关的类案、关联案例进行检索，其中，包括有与自己的诉讼观点和所追求的诉讼结果不同的案例，甚至法官所检索的案例只有对自己不利的案例而没有对自己有利的案例”。在这样“思维”的主导下，律师应当：

①主动对类案和关联案例，包括对自己有利和对自己不同的案例进行全面检索，而不能只检索对自己有用的案例而舍弃对自己不利的案例；

②当检索的结果有符合自己诉讼观点和裁决结果的案例时，除应主动将检索的案例向法官展示外，还应当从“攻”的角度，结合“五个树立”原则，从所检索的案例中所提炼出的“裁判要点”和“裁判理由”，向法官充分论证该案例的裁决符合“五个树立”的司法走向和法理的理由和依据，以进一步催化法官认可该案例的裁决理由和结果的内心心证，达到采纳该案例裁决理由和结果的效果；

③对检索到的与自己的诉讼观点不符，裁决理由和结果不利于自己诉讼追求效

果的案例，不应刻意回避，而是要认真寻找该案例与诉讼案件基本事实不符的细节，运用请求权基础原理、逻辑和价值相一致和穿透式审判思维，主动向法官提出该案例不适用所审理案件的理由和依据，以达到动摇法官内心对该案例的认可，进而影响和说服法官摈弃对该案例的参照、适用。在这里，需要特别注意的是，对这类与自己诉讼观点不符的案例，千万不能有将头埋进沙里就万事大吉的“鸵鸟思维”，故意避而不检、避而不示。需知，在“强制对类案和关联案例进行检索”成为审判制度的情况下，这类对自己不利的案例你检索与不检索，提供与不提供不仅是毫无意义的，而且是对自己十分不利的一种错误的认识和作法。因为，在法官通过自行检索已掌握这类对自己不利的案例的情况下，这种刻意回避不利自己案例的作法，不但会使法官对律师产生“不诚信”的印象，而且还失去了通过说理来动摇法官对该案例参照适用的机会，因此，是得不偿失的。

2、在对案例进行检索和运用的过程中，应当摈弃“大概率”的思维。

所谓案例检索和运用中的“大概率”思维，是指对案例的检索和运用不是按照上述“纵向为主，审级和时间靠近优先”的原则进行，而是以“数量”多少，所占比例多少为追求原则。即以某一事实各地法院作出对自己观点有利的裁决（案例）有多少，与自己观点不符的只有多少，有利观点的裁决结果占有百分比是多少，并以此来作为打动和影响法官接受对自己观点有利的案件的理由和依据。对此笔者认为，在案例的适用上，是不存在“大概率”因素的。因为，“对于裁决者来说，说服力不在于案例的数量多少，而在于它的权威大小”^（11）。能够使法官对案件裁决结果有影响的，只有是在上述蕴含在法官“判案思维”中的三种“随意注意”意识中的作用，法官对案件的裁决基本上不会因为某种裁决理由的结果在各地法院的案例中占有多大的数量和比率而受到影响。因此，“大概率”思维在案例检索与运用实务中，是一条不通之径。

文后附记：

本文的撰写，受到北京大成（福州）律师事务所张健律师《案例检索的近因原则》一文的启示。

尽管，笔者对张健律师《近因原则》一文的某些观点不敢苟同。比如，“近因原则”是“指保险人只有在造成损失的最直接、最有效原因为承保范围内的保险事故时才承担保险责任，对承保范围外的原因引起的损失，不负赔偿责任”，是保险法律关系中的一个理赔重要原则，以此原则来“套用”案例体系是否合适？再比如，有关“直系、旁系”的概念，也是家事继承法律关系中有关亲属关系的特定概念，尽管，在不同法院体系中，因“纵向”或“横向”的不同，确实会存在所谓的“亲疏”关系，但这种“亲疏”关系毕竟与亲属关系中的亲疏关系是根本不同的。因此，将“直系、旁系”概念直接套用来比拟案例体系中不同法院之间的关系是否妥当等，均有值得商榷之处。但张健律师《近因原则》一文中提到的“一项再伟大的社会职责，总是与一个令人难以启齿的私人偏好高度绑定”的观点，确实可以作为探索如何提高案例检索效能的一个基本出发点和路径入口，本文的撰写也正是受到这一观点的启示而为之。只不过笔者认为，对“私人偏好”原因和表象，与其将其归责于“近因原则”进行表述，不如将其按心理学上的“随意注意”原理来进行探究似乎更为贴切。

如是，特为本文附记，并向张健律师致谢！

2019年7月21日.于福建漳州

【注释】

 1、据江西省宜黄县人民法院陈宝军法官在《案例参考在个案中的适用方法-从民事裁判的视角探析》一文中介绍，作者通过向某法院54名法官问卷调查，得出的结果是，只有11%的法官在办案过程中遇到疑难案件时会参考生效案例进行裁决。详看陈宝军《案例参考在个案中的适用方法-从民事裁判的视角探析》 ，载《中国法院报》2013年2月21日；

2、笔者在近期代理的一起机动车交通事故赔偿责任纠纷案中，保险公司提出被害人的事故发生前有存在自身疾病，应当按参与度标准减轻赔偿责任并向法庭申请对原告进行参与度鉴定。笔者在诉讼过程中向法庭提交了最高法院24号指导案例，指出按该指导案例，在交通事故责任赔偿案件中，保险公司请求以伤者的伤情存在参与度为由减轻责任承担，人民法院不予支持。但一审判决却无视该指导案例的裁决，以所谓“参与度多少的问题属专门性问题，鉴定机构已作出该案原告原有疾病在该案中占有50%参与度的结论，并以此为由判决相关赔偿项目按50%计算。后原告不服提起上诉，二审法院最终按24号指导案例裁决原则，予以改判,剔除参与度因素，按100%标准进行赔偿。

 3、参见本人撰写的《构建我国判例制度的分析与建议》一文；

 4、参见北京大成（福州）律师事务所张健律师《案例检索的近因原则》一文，载法悟（fawu100）； 5、笔者近期代理一件仲裁案件中，双方在《购销合同》中约定，“因履行合同发生纠纷时，由

最早提出仲裁申请一方当事人所在地仲裁机构仲裁”。为此当双方以生纠纷后，笔者代理申请人向泉州仲裁委员会提出仲裁申请。泉州仲裁委受理仲裁申请后，对方以该仲裁条款约定不明，属无效仲裁条款为由，向泉州市中级人民法院提出“请求确认仲裁条款无效”申请。案件审理过程中合议庭在合议时，多数合议庭成员支持笔者代理意见，认为该仲裁条款并不存在约定不明的情形，应属约定有效，但其中一合议庭成员查询到一份浙江省杭州市中级人民法院（2016）淅01民特91号民事裁定书，该裁定书涉及的案件中有关仲裁条款的约定与该案的约定几乎一模一样，但杭州中院经审理却认为该仲裁条款对仲裁机构约定不明，因此裁定仲裁条款无效。面对该外省法院的裁定，泉州中院无法形成一致意见，遂拟报请最高法院请示。后为避免过分拖延时间，笔者经当事人同意，与对方达成确认仲裁条款无效协议，撤回仲裁申请后另行向法院提起诉讼。此例说明，即使是横向的外省法院裁决，在一定的情况下也可起到对所涉案件的一定影响作用。

 6、参见《百度百科》“随意注意”；

 7、阳光时代（北京）律师事务所芮刚律师在《如何读懂法官判决背后的法官思维》。原载《阳光时代法律观察》微信公众号；

 8、参见《百度百科》“社会效益”；

 9、10、11、同注释4。

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