反向假冒商标行为法律问题探讨

福建联合信实（漳州）律师事务所  叶泽鑫

摘  要

商标是企业的核心知识产权之一，凝聚了企业的主要的产品声誉。有声誉的商标更能获得消费者认同。拥有著名商标的企业则能利用这个优势，通过更换不知名商品的商标获取更大的利益。这种行为触犯了消费者和不知名商家的合法权益，扰乱了市场秩序。由于我国对于反向假冒商标行为采取措施的时间较慢及较短，所以在法律制度上任然存在着不足之处，我国有关的法律制度存在哪些不足，针对这些不足又应该采取何种措，本文将对这种商标反向假冒行为进行探讨，提出相应的法律规制建议。

关键字：反向假冒；商标；侵权；法律规制 

一、商标反向假冒行为的概念与性质

（一）商标反向假冒行为的概念

与我们通常所认为的商标侵权不同，一般商标反向假冒行为是指经营者未经商标权人的许可把他人产品上的合法商标去除后又投入市场的行为[①]。笔者将通过下文的分析描述该行为的构成要件。

1.主观的构成要件：不以行为人的主观故意为要件。我国《商标法》第57条规定该种行为属于商标侵权行为：销售侵犯注册商标专用权的商品的。该法条内容中没有要求该侵权必须具有主观过错。这项规定表明，销售者所销售的商品不管是否知晓所销售商品为假冒商品只要根据商标法的规定其销售的产品属于商标侵权产品，那么就可以认定该行为便是侵权行为。与上述的情况相同商标反向假冒行为所侵犯的是国家赋予权利人的商标权，所以应以行为人是否损害到相关权利人的正当权益，而不是以行为人是否存在故意为前提的。由于行为的实质是在国家保护下损害他人的商标权，因此应当依法禁止。

2.客观构成要件：（1）未经原商标权人允许。此处笔者将商标反向假冒行为和专购再销行为进行对比来阐述。专购再销行为是为法律所允许的。其是指行为人购买他人的产品后，经过原商标权人同意，在其产品上使用行为人自己的商标，然后进入市场销售的行为[②]。专购再销同样能够低价获得他人较高质量的产品，然后再通过贴上自己的商标以此获得商誉的提高，降低企业的成本。两者的主要区别在于它是否被原商标持有人所许可。行为人是否经过同意与合法性之间存在密切联系，因此，没有经过原商标持有人的同意，是该行为的构成要件。

（2）商品源于原商标权人。该行为的目的是使消费者不能知晓产品源自何处，误认来源，利用该产品为自身获得较高声誉，从而获得更好的经济效益，打压被侵权人的品牌。如果产品并不是来源于商标权人，那么就谈不上切断商标权人与商品的联系，因为二者之间就没有关联当然也就不构成反向假冒行为了。

（3）引起了消费者的混淆。该行为是造成消费者混淆产品的来源从而使行为人可以从中受益，被假冒者受到损害的行为。如果行为人的反向假冒行为并不足以消费者的混淆则无法达到行为的目的，该行为就是一个不惧有危害性的行为。所以引起消费者的混淆是该行为的构成要件。

（4）造成了损害结果。该行为需要对被假冒者造成一定的经济损失或者是使得被假冒者声誉的确立受到影响。这种行为是一种利用他人制造的高品质商品来提升自己品牌的价值，打压被侵权人的品牌，使自己受益，并使对手受损的行为。如果行为人更换商标后并未实施将其投入市场销售等会对被假冒者构成损害的行为，也就不属于该行为。

（二）商标反向假冒行为的性质

当下，各学者长期以来对反向假冒商标行为的性质探讨已久，虽然大部分学者于其已经有了统一的认识，但是少部分学者还是持不同意见。笔者准备通过以下内容的阐述，尝试着分析该行为的性质问题。

1.商标反向假冒行为是一种商标侵权行为。在《商标法》中，这一行为已被视为侵权行为，并在该法条中予以规定。但是目前还有观点认为，商标侵权行为应当是未经商标权人许可，将其相同或者相近的商标适用于相同或类似产品上的行为，而已经随着商品销售的商标其应当同物品一样，所有权人已经权利用尽，所以反向假冒行为不应当属于商标侵权行为。但是笔者认为这种观点是错误的，商标权用尽原则是为了防止商品在正常的市场流通的过程中受到商标权的制约所以出现了商标权利用尽的原则。有学者将商标权的内容概括为“行”和“禁”两方面[③]。商标权利用尽是指权利人放弃某些禁止性权利，而不是使用性权利，但是商标反向假冒行为的产生是对商标权人使用权的侵害，而将特定是商标依附在特定的产品上这是权利人行使权利的表现。在2001年之前该法关注的都是商标权的禁用权方面，直到2001年才将其加入该法中。在对该行为的性质进行分析的过程中，大家可以比较清楚的认识到，商标反向假冒行为侵犯的是商标权人的使用权，其将商标去除，损害的是权利人对于自己商标的行使。

2. 商标反向假冒行为是一种不正当竞争行为。在我国《反不正当竞争法》中并没有将该行为写入法条中，但根据该法的立法目的可得知该行为不符合该法维护市场公平竞争秩序，保护竞争者和消费者的合法权益，遵守诚实信用等立法目的。在枫叶诉鳄鱼案中，由于中国《商标法》没有相应的法律规定，法官在审理此案时就适用了《反不正当竞争法》。

3. 商标反向假冒行为是一种欺骗消费者的行为。当然本段指的是显性反向假冒行为，笔者认为隐性假冒行为还不足以构成对消费者的欺诈。因为欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害[④]。而商标隐性反向假冒是指未经商标所有人许可，将商标从他人的产品上移除，并在没有商标的情况下出售。该行为是将产品的标识去除，没有误导产品的来源，未使用欺诈的手段因而不属于欺骗的行为。 但是显性假冒行为则使用了欺诈的手段，使消费者错误的认识商品来源，从而造成错误的选择。反向假冒行为从长期来说或者从寻找成本来看都会给消费者造成利益的损失。

二、商标反向假冒行为的成因与危害

（一）反向假冒行为的产生的原因

反向假冒最早是源自与兰哈姆法第43条a款，美国法中称之为reverse passing off，字面意思是反向的骗卖或者颠倒的骗卖[⑤]。该行为的出现的缘由，笔者认为有如下四点：

首先是商标和商品本身的特点：产品和商标存在着易分离的特性。众多生产者也往往是先将产品

生产出来，再进行商标的添加，因此只要将商标和商品进行剥离，那么商标也就无法起到辨别商品来源的用途，这样就使得商品生产者的商誉得不到传播。商品本身的不易识别性。 一旦产品和商标分开后，特别是在分离后的商品被重新贴上标签后，生产者必须证明商品是由他自己生产的，这非常困难，消费者也无法区分[⑥]。所以商标和商品之间存在的可分离性以及商品本身的不易识别性，就给了反向假冒行为留下了存活的空间。

其次是经济利益在驱动着反向假冒行为的产生，随着品牌逐渐成为消费者选择商品的重要因素，一些拥有大品牌的企业利用购买了大量物美价廉的产品后，将其改头换面贴上了自己的商标之后以较高的价格卖出， 就可以极为轻松的从中赚取极大的利润。 不仅如此，那些低价购买的产品往往有着较高的品质，这些产品也会增加大企业商誉，提高企业的品牌价值，这是种一举多得的行为，假如没有法律的约束，那些大企业有什么理由不做呢？

然后，该行为具有隐蔽性强，风险低的特点，如同上述一旦将商品和商标分离，那么商品的辨识度就将不足， 往往不易知道商品的制造者，在未通过可靠的观察和调查的情况下，原商品生产者和消费者是无法分辨出商品是被重新包装过的， 那么反向假冒行为被发现的概率就很低了。

最后，有关的法律法规不完善。我国目前对于反向假冒行为的法律规制有着许多的不足，如存在着可操作性不强，规制的力度是十分有限，违法成本低等问题。笔者将在下文逐个分析有关法律法规的现状以及不足。

（二）商标反向假冒行为的危害

商标反向假冒行为具有其危害性，一般来说有以下四点：

1.妨碍被假冒者商誉建立。通过将高质量的商品投放市场并获得良好的声誉，是许多生产商和运营商提高其声誉是一种常见方法。商标和产品实际上处于互补关系。高品质的商品增加了品牌声誉，品牌商誉又推动了产品的销售。然而反向假冒行为的出现，导致商品的生产者无法通过自己生产的高质量产品来提高自己的商誉，因为其切断了商品与商标的联系。所以，该行为导致了被假冒者商誉的建立受到阻碍。

2.损害被假冒者的利益。正如上述的商品与商标的关系，高质量的商品提高品牌商誉，品牌商誉的提高带动商品的销售。该行为不仅造成了被假冒者的商誉无法进一步建立，并且行为人还可以通过被假冒者生产的高质量产品来提高自身的商誉，这样就可以扩大市场的需求，挤压了被假冒者的市场份额，导致被假冒者的利润受损。

3.不利于市场的良性竞争。该行为有两种表现形式：一是显性反向假冒，即用他们自己的商标更换他人产品的商标并使其进入市场的行为;二是隐性反向假冒，即假冒者未经许可将合法取得的他人商品上的商标去除，在无商标的情况下进行销售[⑦]。在上述两种类型的反向假冒行为中，当然二者都是不正当竞争的行为，都不利于市场的良性竞争，但是第一种行为更加的不利于市场的良性竞争。 显性反向假冒是只需要通过替换商标就可以将他人的劳动成果变为自己的成过的不劳而获的行为，如果没有有效的法律规制， 那么将会导致生产者对于生产高质量的产品缺乏积极性，进而导致市场的竞争走向消极。

4.损害消费者的利益。商标的主要作用就是识别产品的来源，该行为导致了，买家无法根据商标正确识别商品的来源，从而导致了买家购买的商品质量与所认识的不符。撇开消费者的知情权不谈，即使卖家运用该行为将自己的商标替换在较高质量的产品上， 从短期来说消费者可以获得质量较高的商品，但是长期而言销售者一旦通过反向假冒行为获得较高的商誉或者挤压掉该商品生产者之后，使用自己制造的商品，恐怕商品质量会相应的下降，这也致使消费者的利益被损害。更进一步说明，商标主要起到了标识的作用，但是反向假冒行为造成了消费者识别的混乱，进而会提高消费者的寻找成本。

三、商标反向假冒行为法律规制现状

虽然中国对此行为有法律规定，但由于这些相关法律在实践中仍存在缺陷，在司法实践中对于该行为权利人往往不能很好地利用这些法律进行规范。所以笔者在本章将对有关该行为的有关法律进行详细的探讨。

（一）《商标法》规制

《商标法》在很长的一段时间内都没有专门对该行为制定相关的条款进行规定，直到2001年修改的《商标法》才通过具体的法条将该行为认定为商标侵权行为。现行《商标法》第57条中规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于商标侵权行为。上述法条就可以表明该行为为侵犯商标权行为的一种，该条款使得法院在处理有关行为有了具体的法律依据。在侵犯商标权的赔偿数额计算方面，新的《商标法》较以往的以损失、收益或者法定赔偿的责任承担顺序变更为实际损失→侵权收益许可费倍数→法定的顺序，且较之前的规定新增加了惩罚性赔偿，情节严重的，可以在按照上述顺序确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。还有一点就是法定赔偿数额也由原来的50万元以下增加为300万元以下，笔者认为《商标法》的这些改动极好的适应了社会的变化。

虽然《商标法》在商标侵权方面已经完善了许多，但是根据我国的有关的司法实践可以发现《商标法》还是存在着欠妥的一面，所以笔者结合司法实践中存在的问题以及在阅读相关文献所得到的启发，我认为我国目前的《商标法》存在着如下不足：

权利主体不准确。《商标法》中的法条写明的是未经商标注册人允许，但我们知道商标作为一种无形财产，其注册人拥有对该商标处分的权利。当商标被注册人将注册商标转让时，是需要经过商标注册人许可还是说由商标的受让方的允许呢？还有当商标被许可后又该如何呢？这是现今法律条文未清楚表明的。

（2）侵权行为定义过窄。上述的法条中写明了对该行为的定义用的是更换一词。在现行的《商标法》中有关该行为的定义可以说是不准确的。更换一词在《新华字典》里的意思为更新替换；更改调换即用一种东西代替之前的东西。通过立法目的以及有关学者的研究，可以知道的是用自己的商标在别人的商品上替换商标并将其投放市场的行为，是一种显性反向假冒行为。而还有另一种反向假冒行为称之为隐性反向假冒行为，该法条中运用了更换一词很显然的没有将隐性反向假冒行为涵括在内，这表明了《商标法》对于该行为的定义过于狭窄。

（二）《反不正当竞争法》规制

正如上文的分析我们可以知道《反不正当竞争法》是以为维护市场公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益为立法目的[⑧]。反向假冒行为不符合该法维护市场公平竞争，遵守诚实信用原等立法目的，是一种违反该目的的行为，因此能够通过该法对其加以规范。

但是也如同上文提到的《反不正当竞争法》中并未具体的将该行为列入其法条中，也就是表明在该法中并未具体的提到该行为是一种不正当竞争的行为。这造成了在司法实践中，运用到该法对该行为进行规制时，找不到切确的法条，可能会导致法律上对该行为的认定困难以及司法权的滥用，操作性不强，是不利于保护权利人的合法权益。

（三）《消费者权益保护法》规制

根据最新的《消费者权益保护法》第四条规定了经营者在同消费者进行交易活动的过程中，应该遵守自愿、平等、诚实信用的原则。同时，该法第八条第一款明确规定，消费者有权知道他们购买的产品的真实信息，也就是我们通常所称的知情权。在该条第二款又做出了更为详细的规定消费者有权要求经营者提供商品的生产者的情况。商标反向假冒行为通过将商品上的原生产者商标替换成自己的商标，这样会使得消费者误以为该商品为反向假冒行为人所生产的，也就是对消费者的欺诈行为。第五十五条规定了该法对于经营者欺诈行为需要承担的责任，当经营者的欺诈行为造成了消费者的损失时。消费者可以要求经营者以该消费者购买的商品价款的三倍为限的数额，如果金额不超过五百元，赔偿金为五百元。反向假冒行为的众多性质中包含了欺诈的特性，而这正是该法所明令禁止的行为。

在生活中我们可能会听到许多消费者有关商家欺诈维权的消息，但是普遍的现象是大家对于商标反向假冒行为这种欺诈行为却十分的陌生，也几乎没有听过有商家由于该行为而被起诉的事情，而有关该行为的诉讼却比较经常的出现在其他的诉讼中。这就体现了对于该行为的规制此法中存在的最大的不足，其缺少操作性和实用性，也就是说，消费者无法有效的利用该法，以及用来保护自己权益的成本很可能高于他们收到的补偿金额。通过以上分析，我们可以知道该行为是一种极为隐蔽的违法行为，不容易被发现， 取证也比较困难，对于处于弱势方的消费者而言要证明商品的商标是被违法替换过的难度实在是过大，消费者既没有财力也无相应的技术手段。所以虽然该法对于该行为是以欺诈进行规制的，也有相应的赔偿条款，但是由于生活中消费者的对于该行为很难辨别，而证据搜集的成本远远大于所得到的补偿。

四、反向假冒商标行为法律规制的完善建议

（一）对《商标法》不足提出的完善建议

从上文的叙述中可以知道《商标法》存在着权利主体不准确、侵权行为定义过窄的问题，那么如何解决这两个问题是我们接下来要探讨的话题了。

1.笔者认为将法条中的商标注册人更改为商标权人会更为准确。因为商标注册人自商标权被授予后就固定下来，而商标权人是随着商标权的转让而变化的。但是上述变更为商标权人后依然存在着一个问题，就是商标被许可后，商标权人并未改变。当产品制造者在商品上贴上被许可商标后，他人希望可以用自己的商标替换被许可商标那该得到商标权人还是被许可人的允许呢？被许可人虽然被许可使用该商标，但这并不是强制性的，商标被许可人可以进行选择，所以笔者认为应当获得其同意。那么商标权人这个词也是不准确的。笔者认为可以在该法条中加入一款：若该商品来源于商标被许可人，应当经过商标被许可人同意。

2.现行的《商标法》对于反向假冒的行为使用的是更换一词，而通过查询可以知道其只含有将一种东西替换为另一种东西的含义，结合该条款理解就是用自己的商标替换他人的商标，显然其只包含了显性反向假冒行为，其包含的范围过于狭窄，因此应当用去除一词进行代替，其意思是除掉，即将商品上的原商标去除，也不管去除后是否会换上假冒人的商标，这样就可以将隐性反向假冒包括在内了。

（二）对《反不正当竞争法》不足提出的完善建议

《反不正当竞争法》中所列举的不正当竞争行为中并未出现有关该行为的描述，这就会造成权利人或者律师在引用该法维护其合法权益时没有明确的法律依据，法官在判决是也无具体的法条可以依据，使得司法实践中运用《反不正当竞争法》有着诸多不便，所以应当在《反不正当竞争法》中加入有关规制该行为的法条，笔者认为可以在该法第六条加入一项“擅自去除他人商品上的商标的”，这样就能够较为有利的促进该法在有关行为的司法实践中的运用。

（三）对《消费者权益保护法》不足提出的完善建议

从上文的叙述中可知《消费者权益保护法》在对于商标反向假冒行为的规制方面无法很好的被利用的主要原因在于对该行为的诉讼成本极有可能会大于所获得的赔偿，为了解决这个问题笔者提出两个方案。

1. 引入公益诉讼

根据新修的《民事诉讼法》第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。根据该条文可以知道，只要有足够多的被侵权人，那么就可以提起公益诉讼。然后公共利益诉讼可以帮助消费者减少诉讼成本，而该行为正好可以符合上述条件，因为该行为必然是大量的更换他人产品上的商标然后进行销售才能达到该行为的目的，所以有极大的可能会存在足够多的侵权人，那么就可以引入公益诉讼了。

根据最高院出台的有关解释规定，在消费者因相同行为引起损害所提出的私益诉讼中原被告无需举证证明，即除非有相反证据证明，否则就可以使用公共利益诉讼所承认的事实。如果经营者被认定为不存在不法行为的，那么相应证明责任仍应该由被告承担。根据该法律条款的规定我们可以明确的知道私益诉讼是可以利用先前公益诉讼所获得的成果，以此起到降低成本的作用。

2. 采用举证责任缓和制度

在民事诉讼中举证原则遵循的通常是“谁主张，谁举证”的，也有一些特殊的情况是属于举证责任倒置的。而举证责任缓和则是介于二者之间。所谓举证责任缓和，是指按照法律规定应当由原告承担举证责任，但是原告由于某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，可以适当降低其证明标准，当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任[⑨]。那么为什么该行为应该采用举证责任缓和制度呢？笔者认为主要的原因是各方所具有的提出证据的能力是不同的，与消费者相比生产经营者是位于相对不利的地位， 生产经营者对于产品来源等信息明显有更深的了解，可以说二者举证能力是不对等的，一般而言消费者举证的能力较弱，而且，这种行为具有较强的隐蔽性。消费者即使是怀疑该产品是替换过商标的也没有任何途径去证明，因为我国还未有对产品是否替换过商标的鉴定机构，只能依靠自己的猜想。所以这类案件里应当适当的降低标准，以维护处于不利地位的当事人的权益。在民事诉讼中一般的证明标准是高度可能性[⑩]。而关于该标准的界线如何制定，笔者认为该标准应当低于高度可能性只要能够引起法官的怀疑即可，那么何谓引起法官的怀疑呢？列如产品上的商标有明显被替换的痕迹或者当事人可以找到与该产品一模一样却有着不同商标的其他产品,达到这种程度的标准即可。这样就可以较好的保护处于较弱地位的消费者，降低其成本和诉讼的举证难度。

（四）商标反向假冒行为的刑法规制

我国的法律体系已经逐步的发展完善，但是其中仍然有着许多的不足，特别是于一些发达的国家或地区相比就俞显不足。现在中国的《刑法》侵犯了知识产权的刑事指控，有三个与商标权有关的罪名，但在三个与商标权有关的犯罪中并未有关于商标反向假冒行为定罪入刑的规定，可在美国、葡萄牙、法国以及香港地区等有些国家或地区早就将商标的反向假冒行为加入了刑法规制的范畴，例如法国知识产权法明确规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴服在商品上的商标标识，否则，情节严重的，可视为犯罪。

笔者认为如今体现出来的针对该行为的法律规制力度不足，有很大的一部分原因就是刑法中没有针对该行为的规定，没有很好的通过刑法惩治犯罪来保护法益和规制人们的行为。目前，该行为越来越多的出现，其社会危害性也逐渐增加，达到了刑罚的标准，应当予以重视，尽快制定有关法条。笔者认为，在有关的法条制定中一方面可以参照我国《刑法》中规定的假冒注册商标罪来制定反向假冒行为的有关罪名，另一方面可以适当的参照已经制定反向假冒行为有关罪名的国家或地区的相关法律，并结合我国国情制定该刑法法条。当然在上文中提到过该行为不以行为人的主观故意为要件，只要侵犯了国家保护的商标权就构成了该行为。但是笔者以为在刑法方面定罪标准应当是行为人具有故意才会构成该罪名，因为行为人若不是故意的，那其就不存在主观恶性，笔者比较倾向于用民法进行规制，而不需要运用到刑法。随着我国的发展，该行为的社会危害性显然已经达到入刑的标准了，所以将该行为入刑已经是我国的必然选择。

参考文献：

①黄晖.《商标法》[M] .北京:法律出版社,2005，7.

②昝小帅.《商标反淡化诉讼保护制度研究》[D]天津师范大学,2016.

③张玉敏，王法强“论商标反向假冒的性质--兼谈商标的使用权”，知识产权（双月刊）第一期第14卷

④胡云龙、韩龙著：《商标反向假冒探析》[J]，《河北经贸大学学报》，2001，6（3）.

⑤张靖.《论我国反向假冒行为及其法律规制》[D].对外经济贸易大学，2010.

⑥叶高芬《论商标反向假冒行为的法律规制》[J]南昌大学学报(人文社会科学版)-2009 

⑦张晓蕾.《论滥用相对优势地位之反不正当竞争法规制》[D] 华东政法大学, 2012.

⑧张晓蕾.《论滥用相对优势地位之反不正当竞争法规制》[D] 华东政法大学, 2012.

⑨宁 韬.《产品缺陷举证责任的承担》[J].人民法院报,2016.12.21.

⑩戴 鹏.《民诉法攻略》[M].中国法制出版社.2017年1月第1版.